习惯法-张泰苏：中国传统财产法的相对平等主义

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原文标题：张泰苏：中国传统财产法的相对平等主义

目 录
引论
一、前工业时代中国的等级与法律
二、中国财产体制中的相对平等主义
三、模式与理论
四、实证研究
结语
摘 要：比较法学家与经济学者们常认为中国传统法律与习惯的使命在于巩固上层统治者的经济与政治统治，因而对贫苦大众可谓异常“专制”。但这一判断往往经不起推敲：恰恰相反，相对于近代初期的英格兰，清代与民国时期财产法体系最为显著的一大特征便在于对社会贫穷阶层的诸多保护，特别表现在其赋予已典卖土地原主的极为强大的赎回权。在两国社会中，土地抵押常常发生在贫困而非富裕农户群体，中国习惯法却允许债务人无限期地保有回赎权，而英国债务人如果无法在一年内赎回便意味着永久地丧失这一权利。
本文认为，清代与民国时期财产体制中的相对平等主义倾向根源于中英乡村共同体划分社会地位与等级的不同方式。极具等级性的“儒家”亲缘网主导着众多中国乡村的社会与经济生活，在这一网络中，个人的地位与等级很大程度上取决于年龄与辈分资历而非个人财产，以至于许多低收入农户能够分享到与他们财富并不匹配的地位与等级。相形之下，在近代初期的英格兰，雄厚的土地财富往往是高等地位的先决条件，这也有效地将低收入者隔绝于乡村社会政治权威之外。因此，中国小农在社会博弈中抢占了更多的话语地位，因而能够争取到更为有利的财产法体制。似非而是地，儒家亲缘等级的盛行反而在事实上推动了宏观层面上政治与经济的平等。
关键词:社会等级 财产法 土地回赎

引 论

关于中国传统法律与习惯，最为长盛不衰的判断之一是，其一直致力于庇护社会经济的极端不平等。正如最近一位著名比较法学者所认为的，即使在二十世纪初期，中国法律也渗透着着“强烈的社会等级观，对于和谐的高度重视；……［及］与平等主义体制背道而驰的等级性社会结构。” 据说这些体制的等级性巩固了上层统治阶级的政治与经济统治，使广大民众饱受经济的不公与阶级的压迫 ——因而与印度种姓制度或日本封建主义并无二致。此种推测在如今的许多争论中仍具有绵延不绝的影响力，例如，为什么十八世纪后的中国经济如此落后，中国大陆为何缺少“法治”。而应声附和马克斯•韦伯与魏特夫对于中国法律传统的“非理性”或简单“东方专制主义”归类的各种结论也实在是在所难免。
然而，历史学者们同时也逐渐意识到传统中国财产体制反而会给予贫穷农户更多的经济保护。这种平等主义倾向与近代初期西方、特别是英格兰的财产体制相比尤为显著。其中最为典型的例子就是抵押财产的回赎：同样是以土地抵押方式（中国清代与民国时期的典卖与英国近代初期的抵押贷款）周转资金，中国法律对低收入农户显得格外关照。尽管社会中富人群体怨声不断，中国大多数地区的习惯法仍然给予了典卖者（即“土地抵押者”）事实上无限期的回赎权，这种赎回权在原初交易后的几十年依旧有效。相较而言，如果债务人无法在一年内偿还钱款，近代初期的英格兰财产体制通常会允许债权人永久地获得抵押土地的所有权，而这也为后来将土地合为更大私产的风卷残云的土地兼并铺平了道路。
在我们对中国法律传统的理解中，普遍的等级性社会法律与稳固的平等主义财产体制能否并存？一个可能的办法是将二者作为“前现代”社会现象进行分析。事实上，已经有一些历史学家将中国传统习惯法中对土地回赎权的格外照顾归结于特定文化的、甚至是半宗教的、倾向类似保护的传统性格：他们宣称，中国乡村共同体遵循着一种因市场统一化、劳动力流动化、及经济专业化的贫乏而产生的“前商业”式的“永保土地”的道德理想。这也正符合魏特夫们对中国的理解——不流动、不发达且深埋于森严等级的社会。
但问题是，在中国，前工业化与“前商业化”相去甚远。近年的学术研究也证明中国农户，无论贫富，都是始终保持着经济理性且足够自私的利己主义者。此外，地方经济明显以市场为导向，土地所有也逐渐趋向商品化与个体化。 事实上，目前还没有可靠证据能够证明人们真的共享过某种“永保土地”的“前商业化”普遍理想。恰恰相反，本文能够提供大量证据证明，财产规范，特别是典卖回赎规范，通常是激烈的自利性博弈的产物：富户们反对如此慷慨的典卖回赎规则，而贫户却热烈拥护。类似的情境同样出现在英格兰，大土地持有者与小有产者都试图争取有利于自身经济利益的财产规则。然而，区别在于，与英相比，中国小农明显在争夺有利于自身的体制方面获得了更大的成就。
但是为什么呢？如果我们只是简单地相信——正如许多学者还在一如既往地继续相信——中国社会法律的等级性孕育了极为深重的政治经济上的阶级压迫与“东方专制主义”，那么中国的小农又为何能够在如此关键的财产体制博弈中大获全胜？正如前文所述，大地主对此种体制的接受并非心甘情愿，更可能只是无力触动。那么，中国法律传统所真正具有的到底是何种意义上的等级性呢？
本文认为中国传统财产体制中的相对平等主义正源于中国法律与社会自身所具有的深重的“等级性”。然而在这里我们需要摒弃传统“东方专制主义”相关论调，构建一种对中国社会法律等级性更为精准的的理解。也就是说，中国法律传统的确具有某种“等级性”，但并不是维护富有政治精英统治与压迫贫苦大众意义上的。尽管后期帝国法律的确维护了官僚与平民间的某种地位的不平等，但其在宏观层面上的意义亦十分有限：政府官僚数量稀少，且对地方事务所能发挥的影响力也并不算大。因此，一些历史学者开始认识到在中国法律与社会中最重要的等级性——真正影响到社会经济生活的方方面面的等级性——存在于年长与卑幼亲属之间：父母与子女、叔伯与侄儿，长兄与幼弟之间。年长亲属对乡村社会政治的主导不仅深嵌于官方与习惯法之中，而且已被清代与民国民众内化为基本的道德准则。
那些学者没有看到，“儒家”亲缘等级恰恰推进而非破坏了贫富间的政治平等。它们在乡村社会中的盛行——与近代初期英格兰社会中的“个人主义”相比——正是中国财产规则相对于英国财产体制更为积极保护贫户的原因所在。
后文将证明清代与民国时期大多数个人的社会地位与等级取决于他们在各自父系宗祧共同体中的辈分资历。相比之下，英格兰乡村社会中的亲缘与共同体联结的重要性在中世纪晚期及近代早期就已陡然消失。中国乡村紧密的社会结构无疑更具“等级性”——年长亲属相较于卑幼亲属拥有更加广泛的法律与习惯权威——这同时也意味着贫户所享有的相当大的地位优势。由于地位与年龄及辈分资历密切相关，这一体系便保证了多数个体生命历程中极强的地位流动性。人们年长后会自然而然地获得一定的社会地位，由此独立于个人财富。
当然，事实上财富依然是一个重要的有利条件，但即便如此，贫穷年长者常常能够获得与其财富不相称的地位。这一看似微弱的区分在比较的语境下显得尤为重要：在英格兰乡村，雄厚土地资产在多数情况下是更高地位所必须的先决条件，这导致富人在乡村社会政治权威中的垄断。因此，中国小农与佃户的总体社会地位与权威要比英格兰同辈高得多。
更高的社会地位自然导致财产规则博弈中的谈判优势。在近代初期的中国与英格兰，财产规则通常由地方习惯法而非官府之法塑造。也就是说，这些规则常常是地方共同体内部交涉博弈的产物。因此中国与英格兰财产规则的不同也反映了在博弈竞技中不同地方的权力制衡。由于中国小农户与佃户总体上比英格兰同侪享有更高的社会地位，中国财产规则比英格兰法律更愿意热心体贴地保护他们的切身经济利益。
本文无意于构想 “儒教福利国家”在中国的存在，帝制时代的中国政府的确支持过某些社会福利项目——分布在各地的赈灾粮仓显而易见——但这显然不是在社会经济平等意识指导下进行的。如前文所言，同样也没有证

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据显示当地富人真的比英格兰富人对贫穷的乡民或镇民更富有同情心。主要的区别并不在于慷慨抑或态度，而是中国富人究竟有没有能力将他们的意志强加于穷人之上。
对于出典土地的回赎权绝不是中国财产规则所仅有的比英格兰法律更公平的领域。比如，清代与民国时期地方习惯法在租佃规制的重要环节也更加偏向于对贫户而非富户的保护。最明显的是，江南地区习惯法常常保护一种地主无权涨租或逐出佃户的“永佃”权利。近代初期英格兰地主并未遭受类似阻碍，甚至常在驱逐佃户和兼并土地上因残忍无情而声名狼藉。因此文中所提到的习惯法的形成模式中可能会存在许多中英

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财产体制区别，当然在本文笔者将仅就其中一处进行详细说明。
尽管本文的主要目的在于剖析解释一个历史现象以及对以往中国传统社会法律等级理解的略微修正，但也涉及有关社会规范的更广阔的理论研究。几十年来，社会学者与经济学者对文化与历史传统因素在社会规范塑造过程中的作用问题一直争论不休。大致总结这一漫长争论可以发现，前者普遍认为文化与道德观念社会性的“内化”在规范的塑造过程中发挥着至关重要的作用，而后者多将规范的形成视为理性自利主体间的博弈过程。一方面，法律与经济学者指出（事实上也的确如此）传统社会学研究常常将文化作为万能的“操作引擎”，对于很多他们曾认为属于“文化”的或意识形态的现象是否能够以自利理性进行解释缺乏审慎思考。另一方面，也有许多人批判仅仅基于理性选择的公式理论无法令人满意地反映出社会现实的复杂性。
近期的一系列学术研究（有时被称为“法律与社会经济学”）通过简单地宣称一部分规范是理性博弈的产物而另一部分来自于内化从而试图同时对二者进行结合。然而这又引出关于到底谁来自于谁以及是否存在一个可以融合二者的可计量模式的问题。有些学者假设出一个“规范金字塔”的存在，其中，由核心宗教或文化价值内化而来的更高层次的规范为理性博弈所产生的低层次规范奠定基调与范围。极具支持性的一点就是，某些特定种类规范，特别是那些规制基本社会关系如亲属关系及核心宗教关系的规范，比那些明确的诸如财产与合同规则之类的经济规范更倾向于内化。这很有说服力，因为人们通常会在个人价值观念还在形成阶段的更年幼的时期接触到前者。
通过限缩定义内化价值的概念与范围以及罗列出精确的影响自利算计的机制，“金字塔”理论试图提出一个关于文化因素塑造社会规范的可以实证检验的解释。希望以此解决所谓的“森之悖论”——在这一理论中，阿玛蒂亚•森希望社会经济行为理论既能“引入个人选择行为以外的东西”，又能避免漫谈各种难以进行实证性检验的类似于“社会‘偏好’”的说辞。当然，目前来看，对于“金字塔”理论的实证性验证近乎是不存在的。
本文所提出的历史的解释正可以填补这种实证性的缺乏。笔者试图阐释内化的共同价值观念如何将不同利益主体的社会地位与权威划分制度化，进而影响到财产规则的博弈。在这一初步的“规范金字塔”范围内，“儒家”亲缘等级成为“更高层”规则，界定了自利主体协商“更低层”财产规则的基本范围。
在地理上，由于中国不同地域间存在着巨大社会经济差距，将英格兰与中国所有区域进行比较并无实际意义。因而本文着重关注两处相对发达的沿海区域：江南与华北地区。在时间上，本文集中选取英格兰十六、十七世纪与中国的清末民初时期。大多数中国原始文献出自于1865-1940年，尽管此间国家上层政治局势跌宕起伏但多数乡村地方社会还较为稳定。本文的主要目的在于，在相近经济发展水平阶段上进行社会的比较：英格兰与中国都自认为在即将进入工业化前已存在高度商业化的经济；都以农业为主且自给自足，

但同时也触及一些海上贸易；而且，二者都通过法律与习惯法对私有财产进行保护。没有这些明显的相似性，严格的分析与比较也不可能进行下去。到十八世纪早期，海外贸易将占据英格兰经济的更大部分，显然将很难与中国任何地域进行比较。
另外，关于文章中的术语：尽管“平等主义”一词可能会被用于描述任何一种促进平等的行为或政策，但在本文语境中特指那些增加贫户政治或经济利益的法律或体制，且为不带有任何意识形态内涵的仅在描述意义上的使用。“习惯法”与“习惯”对有些人来说也并非完全重合的概念。在本文中，他们指社会中“被特定地区群体所公认的具有约束力的规则”。 在某些领域，这种规则也常被称做“社会规范”。
本文第一部分对关于近代初期中国中社会法律“等级性”的一般认识进行讨论。第二部分简要概括了一些关于中国财产规范对小农特殊保护的实例，并与英格兰维护富户经济利益的财产法体制进行比较。第三部分对社会规则博弈模式进行剖解，分析为何“儒家”社会等级的存在事实上推动了财产体制的平等主义。第四部分，也即本文的实证核心，通过包括判例、合同、乡村调查、族谱在内的广泛历史资料对这一模式进行验证。最后结论部分将进一步讨论这些发现的理论意义。

一、前工业时代中国的等级与法律

中华帝国法律与习惯“等级性”论断的存在与中国法律史研究的历程一样久远。即便在承认中国存在“法律”的学者当中，大部分人往往不假思索地将“法律”描述为某种程度上“维护不公与等级的道德准则”， 因此只能说是一种政治统治的工具而无法实现真正的“法治”。 对许多人来说，中国法律与习惯的研究只是，而且一直是，“屈辱顺从权威与等级历史的学术研究”。其推理过程中捉襟见肘的逻辑错误暂不详述，事实上最基本的问题似乎也没有理清：这到底是何种意义上的“等级性”？
如果得不到进一步明确与阐释，“等级性”很容易沦为毫无分析意义的概念：究竟是谁凌驾于谁？在何种条件下？享有何种特权？尽管大部分学者常常作出“帝制中国的法律与社会具有等级性”的论断，但很少有人真正去追究这些问题的枝节与细微差别。在很长一段时间，关于中国法律等级的主流认识只是某种简单“东方专制主义”与阶级压迫：法律与地方习惯法同样都是少数统治精英制定的，他们运用各种机制——包括但不限于不公的任职官府的有利条件、不平等的税赋、有利于自身的财产规范——损害其他阶级的政治与经济利益以满足一己私利。正如一篇法学文章所言，“几个世纪以来，中国的财产权概念根植于重视维护等级、权威与不平等的专制的儒家教义。”其在主流历史叙事一致谴责帝制“封建”与“压迫”本性的中国大陆的多数地方依然享受着稳固的学术权威地位。
这种压迫据说还引发了极度的贫富不均与社会流动的贫乏，最终导致相关经济的没落：官僚主导扼杀经济主体的自由发展与技术革新，引发巨大社会不安，致使乡村经济在自然灾害面前脆弱不堪。中国移民在世界上其他地方经济上取得的成就证明，他们的成功正来自于传统社会政治等级的瓦解及移民社区内极大的流动性。
上层统治阶级控制整个国家的臆想并非完全没有根据。即便在明清时期，法律文化的确给予了特定社会群体某些优于他人的特权。皇帝不仅自身远居受束范围之外，法律还要为其家族提供（包括从多数税赋以及从法律控诉中得到豁免等）各种特殊地位。更广泛地说，满族旗人在清代自始至终都掌握着汉族不曾享有的经济特权，同时高层科举考试品级持有者比低层读书人或无品级者占据更多的政治与社会优势。
然而，将这些特权描述为阶级性体制压迫似乎夸大了上层精英对社会政治的影响力。首先，他们只占人口的一小部分。由于谨慎固执的政府不愿意随人口增长扩大科举考试品级人数配额，任何一层的品级持有者在清代都极为稀少——甚至未达到总人口数的百分之一。帝国皇族成员当然更是凤毛麟角。甚至于旗人，任何情况下都未能超过总人口的百分之几，且在十九世纪便已失去多数特权。相比而言，即便将不计其数的有地士绅排除在外，近代初期英格兰有头衔的贵族就已占据了差不多当时总人口的百分之二。更重要的是，清代政府能力还十分有限：它的小规格极度抑制了税收与法律执行力度，迫使地方政府将大多数行政管理与规则制定任务留给社区、行会或亲缘基础上的自治。
很可能意识到了传统“精英专制主义”理论的缺陷，学者们又逐渐转向“儒家”亲缘体制，力求将其作为一种关于社会政治等级更具分析意义的重要资源。事实上，清代社会所有阶层都承认在不同家庭成员间的一贯的不平等。父母相对于子女，正如叔伯相对于侄子，长兄对幼弟或堂弟，常常占据着更高的社会法律地位。例如，子女对父母进行身体上的攻击会被处以死刑，而父母对子女进行殴打则完全可以接受。甚至违抗

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或无礼对待长辈亲属都足以构成可以严惩的犯罪，在这方面，即便没有法律也会有大量族规或地方习惯法对其严加管束。毫无疑问，重大社会经济决定通常由家族族长与其亲族中年长男性成员商讨后作出。亲属相较于其他非亲属也享有某种经济特权：许多地方习惯法规定，至少在名义上，土地所有者打算出卖土地时应“先问亲邻”，且只有在亲属无人承买的情况下方可向非亲属售卖。
即便在大清覆亡后亲缘等级也一直保持着强劲的生命力，民国法典对年长亲属特权的范围有所缩减，但并未全部移除。例如，杀害或殴打年长亲属依然比普通杀人或殴打处罚更为严重。更重要的是，整个民国时期大部分地方共同体仍然继续承认并践行着传统的亲缘等级，很多地区即便在今天亦是如此。
尽管在历史上如此重要，儒家亲缘等级究竟如何影全社会范围的财富与社会政治地位的分配问题（如果有的话——大多数研究十分善于对此问题视而不见）依然未被理解。关注中国历史享誉盛名却不甚专业的学者，如著名的尤尔根•哈贝马斯，曾断然否认亲缘体制与经济社会“现代化”的兼容性：“如果不借助个人主义法律秩序，亚洲社会是无法真正参与进资本主义现代化的。”近期，马克•韦纳也认为基于亲缘的社会秩序会对自由民主的发展造成阻碍。其他人，特别是中国大陆学者，试图将亲缘等级合并纳入专制主义理论，认为前者鼓励了对权威习惯性的顺从，因而对后者大有裨益。
以上言论也并非毫无可取之处，但正如本文所要揭示的，无论在财产与合同体制的构建中还是在地方政治权利的分配中，亲缘等级都弱化了基于阶级与财富的压迫。它们只在非常有限的范围内承认个人身份的区别，亲缘体制才是具有真正意义上“等级性”的制度。然而，仅从外观看来，“等级性”一词遮蔽了许多相当与众不同的特质。不同于大多数封建或种姓社会中的将地位与继承紧密联结的社会等级，在儒家规范之下特权所有者的范畴非常具有流动性。当一个人到一定年纪且有后代，便自动获得法律与习惯法上高于后辈的权威。通常来说，财富并不能影响个人在亲族中的地位。富有的侄子对于不名一文的叔伯负有同样的社会法律义务，贫穷的侄子与富有叔伯之间的关系亦是如此。
出乎意料地，这些亲缘等级在理论上会促进而非破坏身份地位的流动性，因为每个人都会变老，从而会自动提升他们在亲缘网内部与外部的地位与等级。当然后一点还需要进一步阐释：大多数亲缘网络都有相当大的规模——华北地区通常为几十户，江南地区要远比这多得多——因此具有足够的集体影响力，进而亲缘网内部的高层常常转化为超出其网络的相对较高的地位。
由于亲缘等级理论上与财富并无瓜葛，因此能够赋予为数众多的低收入但高辈分的个人以权力来对抗富有族人，进而会推进总体上贫富间的社会政治平衡。简单地说，即便是最富有的人可能也有更为贫穷却能与其平起平坐或辈分更高的亲属。似非而是地，体系内个人的不平等恰恰又导致了宏观层面贫富间的平等。

二、中国财产体制中的相对平等主义

由于此种“等级性”法律文化，中国法律与习惯常常能够对贫户出乎意料地“温柔”，其程度也着实令人赞叹（事实上一个“财富中立的”财产规范很难真正存在）。之所以将中国与近代初期英

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国财产体制进行比较正是基于“大分流”理论智识上的吸引，以及正如下文所表现出的此种比较与生俱来的说服力。
本文重点关注规制“土地抵押”的规范——一种允许走投无路的土地所有者通过抵押其名下土地以换取近乎相当于或完全等同于土地市价的大笔钱款的交易。这种方式对于近代初期经济中成熟的土地市场与资金流动性发展至关重要，毕竟在当时土地是收益与生计的主要来源，很少有人会乐意出售。正如笔者此前所论，土地抵押的主要方式——事实上对于大多数土地所有者，这是唯一可行的方式——在早期近代英国为抵押贷款，在清代与民国时期的中国则为典（“典卖”）。
与现代英美抵押相比，十六、十七世纪英格兰的“古典抵押”并不活跃，制度上也更为僵死。那时法律与习惯中所称的“抵押”可指“任何通过转移不动产以担保借贷的方式。”债务人（或者说抵押人）转移其对土地的所有权利或相当长的使用年限给债权人，条件是只要债务一经偿还，土地即应归还原主。如有违约，抵押者将失去赎回土地的权利。其与现代抵押的体制结构之间仍存在许多明显区别。首先，现代抵押并未将土地权利转移给债权人，其所能行使的仅是一种在拍卖程序中的受偿权。此外，它们能够接受长达几十年的还款计划，通常允许抵押人保持对其财产的占有，只有在债务无法履行的情况下才对其进行拍卖以实现抵押物全部市场价值。古典抵押并不会对抵押人慈悲为怀。首先，贷款人可以在等待偿还的期间占有土地。其次，更重要的是，大多数地方习惯法规定抵押人必须在短暂的期限内还清贷款——通常限定为原初交易后的六个月到一年，否则抵押权人自动获得抵押土地的全部所有权。
直到十八世纪初，普通法院依然相当严格地推行这些习惯法期限，以至于衡平法院不得不通过建立“回赎的衡平”以救助可怜的抵押者们——例如允许法官延展赎期，以及在最终无法偿还的情况下才指令拍卖。然而这些改革直到十八世纪中期也没有成为定制，甚至在当时能否优越于普通法规则仍成问题。
在近代初期的中国，急于筹措钱款的土地所有者们处于更为有利的体制环境。大多数清代与民国时期的土地交易并非绝卖，而是典（“有条件的”）卖，典“卖者”以占财产市场价值六成或八成的价格将土地转移给典“买者”，但保留其按原价赎回的权利。典“买者”以此种方式提供借款的动机并不是资金利息，而在于典卖者回赎前土地所产生的收益。他们通过契约建立的一年或一年以上禁止典卖者赎回的“保证使用期限”（限）对此种权利进行保护。此外，如果典卖者同意将交易转变为绝卖（卖），买者便可获得土地所有权，在这种情况下卖者会得到作为弥补原初交易与之后土地市价差额的“补充支付”（找贴）。
最值得注意的是，典卖习惯法通常允许典卖者无限期地持有土地回赎权。正如一项地方习惯法所规定的，“无论数十年或数百年皆得取赎，取赎时亦不论现实地价有无增长，盖照原价，并无加价之例。”类似的习惯法在中国主要区域特别是华北与江南十分常见。其中有很多还明确禁止原典卖合同设置任何回赎截止日期。另一些则允许在“保证使用期限外的任何时候”行使回赎权。这些规则并非仅为装点门面，在其影响下，极少有典卖合同试图规定止赎日期，而且大多数典卖者的确在一定时段后赎回了土地。地方法律档案记录了不计其数的典卖者或其子孙在漫长到难以想象的年代后试图赎回土地的案例——有时甚至可能是一个世纪。
这是一种充满社会张力的体制安排，在典卖与请求回赎之间的几十年里，

居所可能会迁移，契约最初订立者可能会死去，土地使用权可能会被转移到第三方手里。提请到地方官府的大量相关纠纷最终迫使中央政府作出反应。中央也曾几次试图限制典卖的回赎机会，首先在《大清律例》中规定，所有契约必须明确表明属于绝卖还是典卖，之后，在1758年的《户部则例》中又规定典卖必须在十年内进行回赎或转为绝卖，特殊情况下至多只能再延期一年。
然而这些法规的实施力度颇为虚弱。清末地方案件档案调查显示，大部分关于止赎期限的案件（距离原初契约年代太过久远，典买者拒绝回赎）通常最终由政府施加的外部调解得以解决。由于缺乏足够大的强制权威，当中央律例与地方习惯法发生冲突，地方州县长官并不会贸然依清律直接裁断案件。这不足为奇，正如历史学家们长久以来所强调的一样：清代地方政府在商业活动的规制层面尤其疲软。
至民国时期，政府基本承认清代限制过度回赎的规定无法落实：初期民国政府将官方规定的土地回赎时限延长至六十年，这显然是对地方习惯法的一种妥协。1929年后，取得胜利的民族主义政府跃跃欲试地想要在全国普及三十年时限， 但十年之后，对华北农民的调查结果显示，这种努力收效甚微。大多数农民根本不知道这回事，知道的人也并未真正遵守。
这些习惯法规则对于典卖者近乎有百利而无一害。最明显又有力的证据可能就是在下文所观察的各种争论中，典卖者普遍对这些规则表示支持，而买者们往往极力反对。各中原因不难理解。对于近代早期的大多数农村居民，土地可算是唯一最为重要的财产，不仅价格高昂，而且是当时大多数经济生产的基础，也是一份理论上可世代永续的资产。正如各种清代与民国资料所示，土地所有者通常只在经济极度窘迫而又别无选择的情况下才会出售土地，并且更倾向于选择可以回赎的典卖而非绝卖。面对农村经济中渺茫的、或至少不甚可靠的非农业雇佣的可能性（更不用说相对低廉的工资）他们的确很有理由这么做。在这种条件下，一个能够有效消除违约与丧失土地之风险的体制结构，对于走投无路的土地所有者极具吸引力。换句话说，由于在农业经济社会中土地的高价值，最终赎回土地可能性的任何增加都能大幅提高潜在典卖者对其效用的期待。
典卖者在此种规则下并没有失去契约自由（主要指对于契约中的回赎期限的自愿协商），但他们似乎并未将其看作巨大财产损失：因为大多数典卖者本身经济情况已相当困窘，这虽然极大削弱了典卖者的谈判力，但如果完全在契约自由与灵活规范之下，个人协商回赎时限可能更为不利。典卖者们可能宁愿选择在中立条件下建立一个能够统一覆盖将来所有典卖交易的现成的回赎时限。当然，理论上，这个时限最好是从典卖交易完成那一刻开始，然后一直到永远。
在众多预期当中，有一个可以无限期回赎的保护规则当然为典卖者提供了成功赎回土地的最大的可能性。其经济上潜在的不利之处在于，无法确定回赎时限也许会导致更低的典价，可能仅占土地全部价值的六到八成。然而，考虑到农业经济中土地的极高价值，更少的典价恰恰又会增加典卖人将来能够赎回土地的可能性。而且，也并非没有交涉出更高典价的办法：典卖者只要延长其保证使用年限，给与买者更大的确定性与收益，便会增加其支付更高典价的意愿。最后，消除无法回赎的可能性并不表示连永久转让的可能性都一起消失。如果在原初典卖交易完成后，典卖者想要永久转移其土地所有，他只要请求补充支付（找贴）将典卖转为符合市价的绝卖即可。
当然，也有在中国习惯法制度下悲惨失去土地而在英格兰法体系可能会稍好一些的典卖者：如果他们能够确保在极短时间内（一年或更少）偿还钱款，但同时又急需拿到买者提供的比一般市场价值更高的贷款。这种人在现实生活中极为少见。事实上他们在几千页相关原始材料中从未出现。如果一个潜在典卖者完全可以预见在如此短暂时间内能够还清钱款，那么他在一开始就根本没有典卖的必要。
相对于习惯法给予典卖者的优惠待遇，典买者面临的则是种种不便。对买者来说，保证使用期限届满后随时可能出现的回赎危险使其不敢长期投入改进土地或将其作为可靠资本或抵押资源，因此极大减少了土地本身的意义与价值。这一习惯法对于潜在典卖者的巨大吸引力也削减了愿意进行绝卖的土地数量，进一步加剧了土地集中的难度。
可能有人会问买者为何仍然会进行这种交易并愿意支付占土地六到八成的典价。答案可能在于，即便典卖会造成诸多不便，但它仍然也能够为买者带来不少好处。如果典卖者最终赎回土地，买家至少可以享受——鉴于清代与民国偏低甚至为负的通货膨胀率——几年的土地自由使用权。可以确定的是，此种使用并非最理想方案，因为买主没有动力对土地进行长远投入，但即便如此，典卖土地的生产力依然可以达到最优水平的百分之八十左右。换言之，考虑到简单的农业生产，对大多数买主来说，这些典卖还是能够实现同等规模绝卖的大部分价值的。因此将绝卖价格提高到典卖的两倍或更多对他们没来说并没有太大意义。
在局势相对稳定年代，特别是1865-1940年间，社会中对于典卖的大量需求可能正是此种考虑的反映。人口增长、商业化与初步工业化同时刺激了各种形式的土地购买需求。总的来说，典卖所处的体制与经济环境使其在早期近代中国成为显著的低风险交易，尤其与英格兰抵押本身所暗含的风险相比。
不足为奇的是，两国债权人与债务人的经济地位大致相似，抵押人与典卖者通常要比抵押权人与典买者贫穷得多。历史文献在这方面表现出惊人的一致。很少有文献能够否认，在十六、十七世纪的英格兰，大量财富与土地从小佃农与小自耕农那里汇集到了大资本主义农场主手中。在早期阶段，这一过程主要依靠土地交易——不断下降的粮食价格与持续缩减的农业利润所导致的土地买卖与抵押——而非圈地运动。尽管中国从未经历任何类似的土地吞并浪潮，其土地交易总体上仍然属从穷人到富人的普遍模式。例如，在一个相对典型的华北乡村，二十世纪三十年代后期的典卖者中，有百分之八十五土地占有量在农村平均水平以下，将近百分之四十的典卖者连平均水准的三分之一都难以达到。在占有量能够排到前百分之二十五的土地所有者中，典卖者还未能占到百分之三。在浙江省清末及民国时期的契约文书中可以找到更为详尽的例证。这些文书通常显示一个买主从各种卖家手中典买到多块土地，这当然也说明少数富有农户对穷人土地的积极兼并。
因此对典卖者体制上的保护也是一种对穷人的保护。同样，英格兰习惯法对抵押人的苛刻待遇正意味其对小农与佃户的严格要求以及对大肆扩张的士绅与资本主义农场主的“关爱有加”。事实上，正如笔者此前所论，典卖与抵押之间的制度差异在很大程度上解释了，为何在中国的土地所有要比英格兰更为平等。纵观清末与民国时期，“地主”与“大农场主”只拥有百分之四十到五十五的可耕土地，亲自经营的不到百分之十五。相形之下，根据对同中国“地主”类似且在人口中占极小比重的英格兰皇室、贵族与士绅土地所有状况的常规估计，1960年其已占土地总数的百分之六十五到七十五，1790年占到百分之八十五，到1873年增至百分之九十。而且，通过将小有产者从土地上挤走再将其变为雇佣劳工，由“资本家”经营的农场早在1700年就已主导了农业生产。中国典卖中的回赎规则在防止大规模土地集中方面效果显著，英格兰抵押规则反而在加速这一进程方面发挥着同样重要的作用。
在对于经济弱势者明显更为宽容的中国地方习惯法中，土地回赎规范并非个例。同样的特性也显现于习惯法与法律对于驱逐佃户及地租调整的规定上。至少从十八世纪，遍及中国南部与江南的地方习惯法就已承认“永远租佃”（永佃）——一种只有在未付地租超过土地全部价值的情况下才允许驱逐佃客或提高租金的无限租佃。在愤懑地主们的不断抗议请求下，有的省份发布了某些禁止此种做法的规定，但通常未能真正强力施行。
在近代初期英格兰，与永佃最为类似的是可继承的公簿不动产权。此种租佃由庄园习惯而非普通法建立，通常没有固定期限，仅支付名义上的地租便可以像自由土地那样被继承、买卖、抵押或转租，而且不会遭受直接的驱逐。然而，在十五、十六世纪，公簿不动产的产生逐渐减缓，并在十七世纪几近绝迹。相反，备受妨碍的地主十分热衷于通过单方面提高地租或继承费及转让费来撤销此种权利。在其压力下，将持有转为租用的公簿不动产权保有人变成了现代意义上的租客：他们只能在固定的年限内租用土地，如果没有地主的明示允许，便不能再将租佃转予继承人。
那么，我们怎样才能统一中国财产规范中的经济平等主义与“中国法律极不平等”的普遍观念？同一法律框架能否既具有先天的个体不平等又能够促进总体上的经济平等？正如前文第一章所提到的，这取决于我们对“等级”概念内涵的选择——基于阶级的专制主义抑或以亲缘为导向——以及对于其社会政治影响的理解。
如果按照各种传统“东方专制主义”理论，中国体制上的等级性仅维护富有政治精英的统治，那么，这些精英建立或容忍严重有损于自身经济利益的财产规则的行为便显得十分荒诞。当然，他们偶尔可能会对贫穷群体表示妥协以促亲善或建立威望，正类似于封建欧洲贵族对其臣民的宽大仁慈，但事实上并不是那么一回事。相反，中央与地方经济精英想要掌控回赎规则与清除永佃热切而徒劳的企图正表明，精英们既反对这些规范，又无力从中破坏。
所有的这些都使我们不得不抛弃对中国社会等级性所作的“东方专制主义”或上层精英统治式理解：政府与社会最富有阶层并没有强大到如此地步。如果“中国”的体制等级性真的存在，它更可能体现在更为复杂的亲缘群体与家族社会等级范围之内。如果拆解得当，亲缘等级与中国财产规则中的相对平等主义可以说是完全一致的——事实上也的确如此。 (责任编辑：admin)

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本文标题：习惯法-张泰苏：中国传统财产法的相对平等主义；本文链接：http://gazx.sd.cn/zggs/24350.html。