法律制定-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载一）

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原文标题：从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载一）

　　连载二
　　内容提要：《二年律令》中许多律条是惠、吕时期以诏书令形式颁布的，它们在《二年律令》中呈现出来的正式的成文法形态，表明它们经历了将诏书令加工为律条、然后归属在相关律篇下的编辑加工程序。这不仅证明《二年律令》是吕后二年修订的当代行用法典，而且揭示了汉代追加、修订律与令一样，均来源于皇帝的诏书令。以往对杜周、文颖说存在重大误读。杜周、文颖说从法典编纂修订的不同角度诠释了汉代律令的区别与联系。至少从吕后时期起汉王朝在法典的编纂修订上已经形成这样的惯例：皇帝即位后通常要将前主颁布的令进行编辑，将其中属于九章律范畴的、具有长期法律效力和普遍意义的令编辑进律典，而将其中那些虽然仍然适用于当代但无法归入九章律的有关制度方面的令按内容、官署、州郡、干支进行分类编辑，形成令典。汉武帝以前是汉代法律体系的形成时期，形成正律（九章律）、旁章（傍章十八篇、《越宫律》二十七篇、《朝律》六篇）及令甲以下三百余篇。汉武帝以后，汉代律令的篇目基本没有大的变化，法律的修改主要表现在具体条文的增删、修订上。
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律、令是中国古代法律的两个最为重要的载体形式。然而，关于汉代律、令的本质以及两者之间的关系，汉代律、令法典化的程度，汉代法典编纂修订的方式，汉代法律体系与晋唐以后的区别，等等，学界一直未能达成共识。即使目前较为流行的观点，也存在许多疑点和争议。张家山汉简出土以后，关于《二年律令》的年代、性质问题，学界亦有不同看法。一些学者提出《二年律令》不是一部法典，而是当时行用法律的汇编。这个问题与前述汉代律令法系的基本问题密切相关，因此，《二年律令》性质的确定对汉代律令法系特质的研究具有极为重要的意义。
一、问题的提出与学术史回顾
张家山汉简出土的律令简，首简背面写有“二年律令”的书题。一些学者推断此“二年”为吕后二年，“二年律令”是吕后二年施行的法律。其根据主要包括以下三点：一、­­­­­­­­­­­­­­简文中有优待吕宣王及其亲属的法律条文[1]，吕宣王是吕后于吕后元年（公元前187年）赠与其父的谥号；二、与《二年律令》共存的历谱所记最后年号是吕后二年；三、《津关令》多个令条涉及鲁侯，鲁侯为吕后外孙张偃，于吕后元年封为鲁王。[2]此观点得到多数研究者的支持而成为主流认识。
但是，也有学者提出不同看法。张建国先生在《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》一文中提出，律“稳定性较高，制定后很少进行整体的修订”，“孝惠吕后时期承平无事，制定个别令的情况会有，而对律令作大规模的整理修订恐怕不大可能”。因此，《二年律令》应该是汉初萧何所定。他根据《史记·萧相国世家》“汉二年，汉王于诸侯击楚，何守关中，侍太子，治栎阳。为法令约束”的记载，推断萧何定律应在汉高祖二年，即使《二年律令》中有关于“吕宣王”的律条，也仅仅证明这一律条是吕后时期的。“张家山汉简既包括二年律令，也包括后来增加和删改的律令

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，在原简编组散落的情况下，如何区分它们将是今后研究中的新课题。”[3]
张建国先生不是基于简单的直观推论，而是基于学界以及自身对汉代法律体系的认识提出上述主张的。然而，同样是从汉代法律体系的特质出发，富谷至先生的结论却与张先生有所不同，他认为“二十七种律不过是将吕皇后二年时期的法规为了方便搜集收录的东西，而不是编纂的法典内容，《二年律令》不是具有普遍性的法典名。”[4]
关于《二年律令》性质的争论，使得汉代法制史的一个重要问题凸现出来：汉代的律是否“稳定性较高，制定后很少进行整体的修订”？换个角度，汉代的法律是如何制订的，又是如何进行增补、修订的？它们如何体现在法典上？这些问题归根到底反映的是汉代法律体系的根本问题——律、令的本质及其关系问题。
律、令是中国古代法律的两个最为重要的载体形式，中国因此形成区别于世界其他国家的独立的法律体系——律令法系。[5]然而，对于秦汉时期的律、令情况，自古以来便众说纷纭。关于律、令，古人有几种说法：
１、《释名》：“法，逼也，人莫不欲从其志，逼正使有所限也。律，累也，累人心使不得放肆也。令，领也，理领之使不得相犯也。”[6]
２、《汉书·宣帝纪》颜师古注引文颖曰：“萧何承秦法所作为律令[7]，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。”
３、《史记·酷吏传·杜周》：“前主所是著为律，后主所是疏为令。”
４、《盐铁论·诏圣》文学曰：“春夏生长，圣人象而为令。秋冬杀藏，圣人则而为法。故令者教也，所以导民人；法者刑罚也，所以禁强暴也。”
５、《唐六典·尚书·刑部》：“凡律以正刑定罪，令以设范立制。”
６、《太平御览》六三八[8]引杜预《律序》：“律以正罪名，令以存事制。”
７、《盐铁论·刑德》大夫曰：“令者所以教民也，法者所以督奸也。令严而民慎，法设而奸禁。”
可以看到，上述定义不仅语焉不详，而且论述的方向不同。有学者将以上定义归纳为两个方向：１、律＝基本法（正律），令＝单行、追加法，（第2、3条）；２、律＝刑罚法规，令＝非刑罚、行政法规，（第1、4、5、6、7条）。然而，对于上述任何一种说法，现实中都存在例外、以及否定这一说法的事例。[9]因此，如何认识上述定义，它们是否以及多大程度上概括了汉代律令的本质，两种方向是相互排斥的、还是彼此兼容的，等一系列问题一直是学界讨论的焦点。
学界对汉代律令认识的分歧主要表现在以下几个方面：
首先是律典的篇目和构造问题。此前，我曾撰《秦汉律篇存在二级分类说——论〈二年律令〉二十七种律均属九章》一文，专门探讨此问题。由于这个问题与本文密不可分，故在此不惮其烦，简要介绍学术史情况及拙文的基本主张。《汉书·刑法志》等文献说萧何“作律九章”，但是，文献中还存在许多九章之外的律篇目，这些律篇和九章的关系是什么？《晋书·刑法志》所说“叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇”，它们和九章的关系又是什么？汉律到底有多少篇？程树德在《九朝律考》中将九章之外的律篇视为单行律，采纳《晋书·刑法志》所载魏律《序》有关正律、旁章的说法，将九章律视为正律，而单行律属旁章。睡虎地秦简出土以后，由于出土的律篇远远多于文献所说商鞅所定六篇，秦汉时期正律（六律、九章）之外存在大量单行、追加律的说法因此成为解构秦汉律的主流看法。张家山汉简《二年律令》释文公布以后，针对其包含的二十七种律篇中除七种属九章律外，其余均在九章之外，一些学者开始质疑九章律是一部法典的传统认识，认为九章律的“九”是虚数。拙文以魏律《序》为线索，通过秦律、汉律及唐律的比较研究，提出与以上说法不同的主张：
秦汉律典存在二级分类，《二年律令》以及传世文献中不属九章的律篇多是九章之下的二级律篇。战国秦汉时期，国家根据现实需要，针对具体问题制定出相应的单行律，李悝、商鞅、萧何编纂法典时，将这些单行律加以分类，并以其中一个单行律名作为该类的一级律篇名，由这样的六个或九个一级律篇构成当代的律典。在汉代，九章律被视为正律，叔孙通所作《傍章》、张汤所作《越宫律》以及赵禹所作《朝律》则被视为副法典——旁章。晋时旁章消失，中国法律体系从此步入一个新的时代。
其次是令的制定、编纂及其性质问题。沈家本《历代刑法考·汉律摭遗·律令》“具令著令”条，首先触及汉代“令”的制定与编辑问题：
著令者，明书之于令也……凡新定之令，必先具而后著之，必明书而附于旧令之内。
认为汉王朝制定令需要一定的程序，即要先“具”后“著”。[10]程树德《九朝律考·汉律考·律名考》“律与令之别”中则提出如下观点：
魏晋以后，律令之别极严，而汉则否。《杜周传》前主所是著为律，后主所是疏为令；文帝五年除盗铸钱令，《史记·将相名臣表》作除钱律；《萧望之传》引金布令，《后书》则引作汉律金布令，《晋志》则直称金布律，是令亦可称律也。[11]
沈、程的上述认识为后代学者认识汉代的令奠定了坚实的基础。此后，中田熏先生提出令典的形成始于萧何。汉代令典被分成甲、乙、丙等篇，各篇中有像祠令、胎养令、养老令这样按照内容命名的称为某令的诸多法条。但是，汉令还没有达到律典那样系统的法典程度，它不过是将前帝的诏令在其死后按事情轻重进行编辑的诏令集，顶多是刑典的补充副法。皇帝的诏令并非全部被追加编入令典，只有那些具有长期效力、带有著令词语（“定令”、“著令”、“具为令”、“著为令”等）的诏令在其死后才会被编入令典。[12]中田熏先生的上述研究奠定了日本学界相关研究的基础。
陈梦家先生针对汉代律、令、诏三者之间的关系提出如下看法：
汉代律、令、诏三者有分别，有混同之处。律最初指九章律及其它专行之律……律虽代有增易，但在基本上是不变的法则。诏书是天子的命令，以特定的官文书形式发布，皆针对当时之事与人，是临时的施政方针。但诏书所颁布新制或新例，或补充旧律的，可以成为“令”，即具有法律条文的约束力。杜周所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令”，后者指时主的诏书可编定为“令”，《宣帝纪》注引“文颖曰：萧何承秦法所作为律令、律经是也；天子诏所增损不在律上者为令。”凡诏书而编著为“令”者，有时在诏书中明白著出……[13]
他将令分为四类：一以干支分，如令甲、令乙；二以内容分，如金布、宫卫、禄秩；三以地区分，如乐浪挈令、北边挈令；四以官署分，如鸿胪挈令、廷尉挈令、光禄挈令。[14]
堀敏一先生根据杜周说，将令视为追加法，因此推定萧何制定的实际上只有律，没有令。由于魏令是由《州郡令》、《尚书官令》、《军中令》等构成，即单纯按行政区域或机构将令条加以编纂，因此魏令还没有形成象晋令那样体系化的统一的令法典。晋令则已从地方行政的范围扩展到中央直接面向百姓发布法令，它是以官僚制的行政机构的完善为前提的。晋律令已从三个方面将律令加以区分：一、律为主，令为权宜之法，为从；二、律以正罪名，令以存事制；三、晋以前令也附有罚则，晋将罚则从令中剔除，归入律，两者的分工更加明确。因此，晋律令具有划时代意义。[15]
张建国先生不赞成将晋泰始律令看成是中国法制史的转折点，他认为转折发生在魏新律，魏律已经成为专门的刑事法，原先也以律命名的行政法被纳入到令中。令也不像战国秦汉时那样包括刑事、行政和君主等人发布的政令等多样内容，而是主要按面向中央、地方、军队归类为《尚书官令》、《州郡令》、《军中令》三种令典。[16]
宫宅洁先生将令典的起源从汉提前到秦，他认为令典的出现是以“对诸命令实行分类整理”为前提的，睡虎地秦简中除了有律典外，还有与律性质不同的“令”的规范，而且它是以内容分类的诏令集的形式存在的。汉代令典的编纂要经过两道手续，首先将诏令按内容加以区分，然后给它们逐一标上号码。这样的编纂手续反映了令典的特质，即它是以时时追加的诏令为法源而不断增加的，因此，令典不可能在各个官僚机构独立形成。[17]
富谷至先生对汉代是否已经形成令典表示怀疑，他认为汉令以皇帝下达的诏敕为法源，在形式上只能是诏而不是其他。汉令发布后按照干支进行编号收录，不断地被随时追加。挈令是从干支令中抽取与各官署、郡县有关的诏编辑在一起。有事项名[18]的令不过是为了方便使用的通称，不是由立法确定的法典、法令名。汉令还没有象晋令、唐令那样按内容进行分类编纂，因此，汉令作为法典还不成熟，还没有取得与律对等的地位。他根据《后汉书·张敏列传》关于“建初中，有人侮辱人父者，而其子杀之，肃宗贳其死刑而降宥之，自后因以为比。是时遂定其议，以为轻侮法”的记载，推断“令”最终会经过成文法化的程序编辑入律。汉初萧何立法后，汉王朝不时进行法令的删定、整备，令亦因时制宜不断被编入律中。直到晋律时令典才真正形成。[19]
再次是律令关系问题。前揭程树德所论律令之别以及陈梦家先生对律令诏三者关系的论述在学术界具有广泛而深远的影响。富谷至先生关于汉令是以随时编入律的形式而存在的观点，对以往认识是一个极大的冲击。
再次是汉代法律的修订与法典的编纂修订问题。学界对此问题的认识甚为混乱。中田熏先生曾经对九章律作出颇为矛盾的判断，一方面称其为“不刊不易”的法典，[20]一方面又说“汉萧何律令是短命的，在文景武诸帝时代被频频修正增补”。[21]滋贺秀三先生曾对中田熏先生的上述两个判断提出批驳，他根据东汉末年王充《论衡·谢短篇》中“案今九章象形，非肉刑也”的记述，推断“后汉末年的《九章律》在字面上已经与萧何时不同”，“当时的《九章律》不含有肉刑，因此，至少在这个范围里，在文帝废除肉刑以后有修改的痕迹，是确凿无疑的。如果这样，就不能说《九章律》是‘不刊不易的律典’。”他也不同意“汉萧何律令是短命的”说法。“这是因为萧何的名字与《九章律》的名称，在整个汉代都被提到，汉代完全没有编纂新律典而废止萧何律的记录。”他总结以唐律令为典型的律令法系的法典编纂特征：
（一）法规根据刑罚、非刑罚的观点分类编纂；
（二）全部律或者令，作为单一不可分的法典（律典、令典）编纂施行。具体地说：
1）律典、令典在一个时期分别只存在一部，而且不存在该律典令典中不包含的以律、令为名的法规。因此，以律令为名的全部法规，同时制订、同时废止。其数量，在律典、令典编纂之际，可以通过总计几篇、几百几十条的方式正确地数出。
2）制订出来的律典、令典即使被废止，也不加以部分地变更。如果确有改正的必要，也要采取编纂新律典、令典而废除旧律典、令典的形式。
他将上述特征与汉代进行比较，说:
上述作为律令特征的诸点，在汉代的律令中，一点也尚未具备……首先是魏律，开始作为具有上述（二）的特征的法典的律而出现。跟随其后的，特别是由于令的完备，而创造律令体系的最初形态的是晋律令……
他认为“归根到底，律不能部分修改——修改就必须完全另起炉灶——的意识，在汉代尚未出现。”汉代法典和单行法之间不存在形式上的区别。《九章律》被称作法典，完全是因为其内容网罗了重要法律领域的基本事项和内容。“这件事，以及《九章律》制订的过程，可以使人联想到与魏律开始的后世律典的不同，即萧何与魏律时期的陈群、刘劭的不同。萧何并非特别地接受法典编纂之命乃至自觉担当起这个任务，并在草稿完成后划定一个日子实施新法典，而是被高祖委以内政，在处理日常政务的过程中，适应当时的需要，在多方参照秦制的同时，整理各项法律制度——由于萧何的这项功绩，构筑了有汉一代法律制度的基础。作为其中的一个部分，《九章律》岂不是逐渐生成的吗？因此，从盗律到厩律的九篇被特别称为‘九章’的‘正律’、‘律经’，与现代的我们称呼‘六法’同样，并没有任何公权起源的因素，而是由法律家之间习惯叫出来的吧。”《九章律》的记载只见于《汉书·刑法志》，不见于同书以及《史记》的《高帝纪》、《萧何传》，“我认为这说明《九章律》的诞生并未联系到什么显著的事件，而是一个渐成的产物。因此在中国，严格意义上的法典编纂，或许可以说是从魏律开始的。”[22]
然而，滋贺秀三先生的上述论断并没有引起学界的广泛认同和重视。相对而言，前揭陈梦家先生关于“律虽代有增易，但在基本上是不变的法则”的看法影响更大，这可以从前揭张建国先生将此作为反驳《二年律令》是吕后二年律令的一个重要根据看得出来。有的学者甚至提出汉代第一次统一的律令整理始于宣帝之世。
以上对截至目前为止的汉代律令研究状况进行了梳理，以往学界在上述四个方面认识上的差异和分歧，充分反映了汉代律令情况的复杂。这种复杂究其根本是我们可资利用的资料严重稀缺造成的。因此，《二年律令》的出土具有极其重要的意义，它将西汉初年的律令情况以前所未有的丰富状态呈现在我们面前，为我们考察汉代律令情况提供了广阔的空间。假如我们可以认定《二年律令》的性质，认定它是否是吕后二年修订的法典，很多问题便可以迎刃而解，我们对汉代法律体系的认识也必然因此更进一步。
二、《二年律令》诸律令制作年代

林汉达中国历史故事集刘氏

考
关于《二年律令》中诸律令的制作年代，以往学者多有论及。目前已经清楚的，如《具律》简82、83制定于惠帝即位（公元前194年）五月，《具律》简85应制定或修订于吕后元年或二年，[23]《秩律》简450制定或修订的时间为高帝晚年或惠、吕时，[24]此外，我在下文还将证明《钱律》简201—208制定于吕后二年，《贼律》简1—2修订于吕后元年，《津关令》的颁行不晚于高帝十年（公元前196年）。
（一）《钱律》简201—208制定于吕后二年
《汉书·食货志下》载：“汉兴，以为秦钱重难用，更令民铸荚钱。黄金一斤。”表明汉高祖建国后采取的是听任民间自由铸钱的政策。《汉书·文帝纪》载，文帝五年（公元前175年）“夏四月，除盗铸钱令”，[25]《史记·汉兴以来将相名臣表》作“除钱律，民得铸钱”。据此可知，在高祖和文帝五年间汉王朝曾一度废除了自由铸币政策，禁止民间私铸。《汉书·高后纪》高后二年秋七月“行八铢钱”。加藤繁先生认为据此推定吕后二年在行八铢钱的同时禁止人民铸钱是最适当的。[26]现在《二年律令》的出土证明加藤繁先生的推测是正确的。
《二年律令·钱律》有数条与盗铸钱有关的法律，为考察此事提供了可能：
盗铸钱及佐者，弃市。同居不告，赎耐。正典、田典、伍人不告，罚金四两。或颇告，皆相除。尉、尉史、乡部、官（简201）啬夫、士吏、部主者弗得，罚金四两。（简202）
智（知）人盗铸钱，为买铜、炭，及为行其新钱，若为通之，与同罪。（简203）
捕盗铸钱及佐者死罪一人，予爵一级。其欲以免除罪人者，许之。捕一人，免除死罪一人，若城旦舂、鬼薪白粲二人，隶臣妾、收人、（简204）司空三人以为庶人。其当刑未报者，勿刑。有（又）复告者一人身，毋有所与。告吏，吏捕得之，赏如律。（简205）
盗铸钱及佐者，智（知）人盗铸钱，为买铜、炭，及为行其新钱，若为通之，而能颇相捕，若先自告、告其与，吏捕（简206），颇得之，除捕者罪。（简207）
诸谋盗铸钱，颇有其器具未铸者，皆黥以为城旦舂。智（知）为及买铸钱者具者，与同罪。（简208）
文帝五年所除者应该就是上述法律条文。从《汉书·文帝纪》和《史记·汉兴以来将相名臣表》对文帝五年“除盗铸钱令”的不同写法，可知所谓“盗铸”就是“私铸”。张家山汉简与《二年律令》同出历谱的最后年号是吕后二年，因此，《文献通考》的说法不仅不与《二年律令·钱律》相抵牾，而且可以据此推断，吕后二年下令“禁私铸”的具体举措是颁布了一系列“盗铸钱法”，这些盗铸钱法就是《二年律令·钱律》简201—208的律条。《钱律》在简201之前还有3条律条：
钱径十分寸八以上，虽缺铄，文章颇可智（知），而非殊折及铅钱也，皆为行钱。金不青赤者，为行金。敢择（简197）不取行钱、金者，罚金四两。（简198）[27]
故毁销行钱以为铜、它物者，坐臧（赃）为盗。（简199）
为伪金者，黥为城旦舂。（简200）
它们在文帝五年是否也被一起废除了呢？臆以为没有。简197—198是关于行钱、简199是关于毁行钱、简200是关于为伪金的规定，与盗铸钱无涉，只要国家还实行黄金、铜钱的货币制，这些法律规定就应该有效，而不可能被废除。《汉书·食货志下》的下述记载可以证明这一点：
孝文五年，为钱益多而轻，乃更铸四铢钱，其文为“半两”。除盗铸钱令，使民放铸。贾谊谏曰：“法使天下公得顾租铸铜锡为钱，敢杂以铅铁为它巧者，其罪黥。然铸钱之情，非淆杂为巧，则不可得赢；而淆之甚微，为利甚厚。夫事有召祸而法有起奸，今令细民人操造币之势，各隐屏而铸作，因欲禁其厚利微奸，虽黥罪日报，其势不止……夫县法以诱民，使入陷阱，孰积于此！曩禁铸钱，死罪积下；今公铸钱，黥罪积下。为法若此，上何赖焉？”
从贾谊上书可知，文帝时虽然听民放铸，但是，对“杂以铅铁”等诈奸行为仍要处以黥罪。也就是说，简200“为伪金者黥为城旦舂”的法令在文帝除盗铸钱令时并没有一并被废掉。
（二）《贼律》简1—2修订于吕后元年
《汉书·高后纪》载高后元年诏曰：
前日孝惠皇帝言欲除三族罪、妖言令，议未决而崩，今除之。
《后汉书·崔骃列传附寔》载崔寔《政论》亦载其事曰：
昔高祖令萧何作九章之律，有夷三族之令，黥、劓、斩趾、断舌、枭首，故谓之具

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五刑。
《汉书·刑法志》详细记载其始末说：
汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼，然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：“当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。”故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛。至高后元年，乃除三族罪、妖言令。孝文二年，又诏丞相、太尉、御史：“法者，治之正，所以禁暴而卫善人也。今犯法者已论，而使无罪之父母妻子同产坐之及收，朕甚弗取。其议。”左右丞相周勃、陈平奏言：“父母妻子同产相坐及收，所以累其心，使重犯法也。收之之道，所由来久矣。臣之愚计，以为如其故便。”文帝复曰：“朕闻之，法正则民悫，罪当则民从。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，为暴者也。朕未见其便，宜孰计之。”平、勃乃曰：“陛下幸加大惠于天下，使有罪不收，无罪不相坐，甚盛德，臣等所不及也。臣等谨奉诏，尽除收律、相坐法。”其后，新垣平谋为逆，复行三族之诛。
据上述材料可知，汉高祖时曾颁布了“夷三族之令”，吕后元年“除三族罪”，文帝时新垣平案发后又重新恢复了夷三族的刑罚。
关于夷三族刑的“三族”，古人有不同解释。张晏说：“父母兄弟妻子也。”如淳说：“父族、母族、妻族也。”[28]根据《晋书·刑法志》所载魏律《序》，可证张晏说是错误的。《晋书·刑法志》所载魏律《序》说：
又改贼律，但以言语及犯宗庙园陵，谓之大逆无道，要斩，家属从坐，不及祖父母、孙。至于谋反大逆，临时捕之，或污潴，或枭菹，夷其三族，不在律令，所以严绝恶迹也。
《晋书·刑法志》此前文说魏在制定新律之前“承用秦汉旧律”，因此，魏明帝所改当为汉律无疑。根据魏律《序》，可知“大逆不道，要斩，家属从坐，不及祖父母、孙”的刑罚不同于“夷三族”刑，夷三族刑没有被载入正式法典中。《汉书·孔光传》载孔光语：“大逆不道，父母妻子同产无少长皆弃市”；《汉书·景帝纪》颜师古注引如淳曰：“律，大逆不道，父母妻子同产皆弃市”，表明汉律对大逆无道的处罚是“父母妻子同产无少长皆弃市”。《汉书·晁错传》载丞相等劾奏错曰：“大逆无道。错当要斩，父母妻子同产无少长皆弃市。臣请论如法。”“要斩”与《晋书·刑法志》记载合，“父母妻子同产无少长皆弃市”则与《孔光传》、如淳说合。由此推论，“大逆不道，要斩，家属从坐，不及祖父母、孙”指的就是“大逆不道，父母妻子同产无少长皆弃市”的汉律，“父母妻子同产无少长皆弃市”不仅不是三族刑，而且祖父母、孙也被排除在此刑之外。
从魏律《序》可以看出，魏律始将谋反罪和非谋反的大逆无道罪区别开来，由此推之，此前的汉律对两罪的处罚应该是相同的。《二年律令·贼律》有一条关于叛降诸侯及谋反的法律条文，证明了这一推断。《贼律》简1－2：
以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆（简1）要（腰）斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。其坐谋反者，能偏（遍）捕，若先告吏，皆除坐者罪。（简2）
这条律条明示《二年律令·贼律》对叛降诸侯、谋反罪的处罚和前述普通大逆不道罪的处罚是相同的，即本人腰斩、父母妻子同产无少长皆弃市。
陈乃华曾将前三史记录的秦汉时期发生的夷三族案加以搜集，共有13宗，其中发生在高祖时期有3例：贯高案、韩信案、彭越案。他指出 “除江充案外，都犯有明确的欲推翻或夺取最高政治权力的罪行……即谋反罪。而江充诬陷太子，太子国之储君，也可以视同谋反罪。”而因犯大逆无道罪而又被判处父母、妻子、同产连坐的8个案例，没有一例可以上升为谋反罪，而且实际执行时也往往用其他刑罚来代替家属的死刑。因此得出“在秦汉时期，‘夷三族’刑只适用于谋反罪”的结论。[29]这一结论是站得住脚的。结合文献关于夷三族的记载以及《二年律令·贼律》简1-2，可以作出如下推论：
汉高祖时针对谋反罪颁布了夷三族令。吕后元年下诏“除三族罪”，即不再实行夷三族刑，对谋反罪也处以本人腰斩、父母妻子同产皆弃市的刑罚，吕后二年修订律典时将这条新修订的律条写入律典中，它就是我们今天所见到的《二年律令·贼律》简1-2的律条。从《汉书·刑法志》记载文帝时下诏感慨刑罚严酷，“使无罪之父母妻子同产坐之及收”来看，直至汉文帝才对这一法律进行改革，但从魏律《序》来看，文帝的改革并没有持续太长时间，即又恢复了吕后《二年律令》的规定。
（三）《津关令》的出台不晚于高帝十年
关于《津关令》各令颁行的时间，李学勤和彭浩曾进行过考证，认为“廿一”之前的各令是在高祖九年至惠帝六年十月之间、“廿一”之后的各令是在惠帝六年十月之后颁布的，而“廿三”的颁行时间则应是在惠帝七年至吕后元年间。[30]而根据张家山汉简《奏谳书》的一个案例，可以进一步确定《津关令》的颁行最迟不晚于高祖十年。《奏谳书》简17—25：
·十年七月辛卯癸巳，胡[31]状、丞熹敢（谳）之。刻（劾）曰：临菑（淄）狱史阑令女子南冠缴（缟）冠，详（佯）病卧车中，袭[32]（简17）大夫虞传，以阑出关。（简18）……·鞠：（简22）阑送南，取（娶）意为妻，与偕归临菑（淄），未出关，得，审。疑阑罪，（系），它县论，敢（谳）之。（简23）……·吏议：阑与清（简24）同类，当以从诸侯来诱论。·或曰：当以奸及匿黥舂罪论。（简25）……
十年，齐国临淄狱史阑携女子南出胡关时，让南女扮男装，借用大夫虞的传，戴着男人所戴冠，装病卧在车中，被关吏发现。关吏不知该定阑什么罪，因此上奏谳书。整理小组《注释》：“十年，汉高祖十年（公元前197年）。”这一系年无疑是正确的，因为从案情来看，此案肯定发生在汉统一以后，而在吕后二年之前只有高祖的年号超过了十年。此案例表明至迟在汉高祖十年时已经恢复了出入津关用传的制度，即已经颁布了津关令。
三、《二年律令》为吕后二年修订的法典辨
张建国先生否定《二年律令》是吕后二年修订的法典的主要理由如下：“《汉书·高后纪》记载吕后临朝改制后，只提到在元年春正月除三族罪妖言令……孝惠吕后时期承平无事，制定个别令的情况会有，而对律令作大规模的整理修订恐怕不大可能。”曹参继萧何为相国后，整天喝酒不问国事，面对惠帝的责备他回答说：“且高帝与萧何定天下，法令既明，今陛下垂拱，参等守职，遵而不失，不亦可乎？”他死后仅隔三年，吕后就制定《二年律令》，“这不免有点让人感到困惑。萧何律令果真是这么短命吗？吕后关心的，是如何保证吕氏家族能够控制中央大权，对……与权力无关的法律不会太关注。特别是律，稳定性较高，制定后很少进行整体的修订，而个别的律条修改也不需要冠以‘二年’的纪年。”[33]可以将张先生的意见分为两个部分，第一部分是建立在以往学界对惠、吕时期政治通行看法之上的假说；第二部分则与张建国本人对汉代法律体系的认识直接相关，即认为律的稳定性较高，制定后很少进行整体的修订。
以往学界多认为惠、吕时期吕后的心思主要用在权力之争上，政治上没有大的作为。这一看法其实有失公允。惠、吕时期在稳定政局、减轻刑罚、恢复发展经济方面下了很大力气。惠帝即位当年即实行减田租，恢复十五税一。在位七年间，三次下诏减轻刑罚，除挟书律，奖励孝弟力田，鼓励生育，完成长安城的修建。吕后时除三族罪、妖言令，弛商贾之律，两度实行货币改革。[34]《史记·吕太后本纪》太史公赞曰：“孝惠皇帝、高后之时，黎民得离战国之苦，君臣俱欲休息乎无为，故惠帝垂拱，高后女主称制，政不出房户，天下晏然。刑罚罕用，罪人是希。民务稼穑，衣食滋殖。”这些事实均表明惠、吕时期在承上启下、促进汉王朝的稳定发展方面起了重要作用。张家山汉简的出土进一步证明了这一点。前节已述，《二年律令》中有许多律条是惠、吕时期制定或修订的。吕后二年（公元前186年）距高帝五年（公元前202年）汉王朝建立只有17年，在如此短的时间内，国家对法律进行了如此多的修订，有继承有发展，有破有立，其中一些法令如盗铸钱法的颁布更是关系国计民生的重大决策改变。因此，吕后时期对律令作大规模的整理修订并非不可能，我们有必要对惠、吕时期政治作重新评价。
至于说到汉律稳定性较高，制定后很少进行整体的修订，正如前文所揭，这种看法本身还需要证明，而这也正是本文的目标之一，因此，它不能作为立论的根据。
张建国和富谷至先生撰写上述文章时，张家山汉简释文还没有公布，因此无法看到律令原文，这可能是造成他们否认《二年律令》是一部法典的一个重要原因。当我们有幸见到律令原文，发现其中一些简与文献记载之间的联系，并由此复原这些律文简形成的过程之后，我们只能得出《二年律令》是一部法典、且是吕后二年对萧何九章律进行大规模修订后颁行的当代法典的结论。
整理小组在《二年律令》《注释》中揭楮了《具律》简82、83与《汉书·惠帝纪》惠帝即位五月所施行的一系列政策的关系。《具律》简82、83：
上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。（简82）
公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。（简83）
而《汉书·惠帝纪》载：
（高帝）十二年四月，高祖崩。五月丙寅，太子即皇帝位，尊皇后曰皇太后。赐民爵一级……减田租，复十五税一。爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者有罪当盗械者，皆颂系。上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之。又曰：“吏所以治民也，能尽其治则民赖之，故重其禄，所以为民也。今吏六百石以上父母妻子与同居，及故吏尝佩将军都尉印将兵及佩二千石官印者，家唯给军赋，他无有所与。”[35]
虽然《惠帝纪》并没有明确说“尊皇后曰皇太后”以下至“民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之”是以诏书的形式颁布的，但是从后文的“又曰”可以推论前文或者是诏书的第一部分，或者是在“又曰”前颁布的另一个诏书。即它最初应该是以诏书令的形式发布的，它的前身是诏书令。然而，《具律》简82、简83呈现在我们面前的却是典型的律文形态，它显然是经过编辑加工的，并根据性质被归类在《具律》篇下。
前文所述《二年律令·贼律》简1-2也是如此。吕后元年下诏“除三族罪”，以本人腰斩、父母妻子同产皆弃市的刑罚替代高祖颁布的夷三族刑，翌年，这条新颁布的法令即以规整的律条形式出现在以“二年律令”为题的律令简中，并列入《贼律》篇下，它表明《贼律》简1-2也经历了编辑加工的程序，即贯彻吕后的诏令对高祖时颁布的法令进行修正、并载入《贼律》的过程。
综上，由于《二年律令》中惠、吕时期增加的律条均经过将诏书改写为律条、以及按其性质归入九章所属篇章的编辑加工程序，而不是简单地将当时行用的法律进行搜集、收录或汇编。因此，它应该是实在的法典，是吕后二年经过修订后颁行的当代行用法典。出土的首简背面写有“二年律令”的书题，亦证明了这一点。如果吕后二年没有对法典进行修订，那么，就难以理解惠帝的诏书令何以会成为《具律》简82、83的律条，难以理解高祖所定关于谋反罪处以夷三族刑的法律何以会被吕后的诏令所替代？如果这种对诏书令的编辑加工、归类工作不属于编纂修订法典的范畴，那么，它在法学意义上又属于什么性质的工作呢？

（未完待续） 　　[1] 《二年律令·具律》简85：“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，彻侯子、内孙有罪，如上造、上造妻已上。”见张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］》，文物出版社2001年版。
[2] 陈耀钧、阎频：《江陵张家山汉墓的年代及相关问题》，《考古》1985年第12期；张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］》“二年律令释文注释·说明”，第133页；李学勤：《张家山汉简研究的几个问题》，《张家山汉简〈二年律令〉汉律价值初探（笔谈）》，《郑州大学学报》2002年第3期。
[3] 张建国：《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》，《法学研究》1996年第1期。
[4] ［日］富谷至：《晉泰始律令への道——第一部 秦漢の律と令》，《東方學報》（京都）第七二冊，2000年。此外，赞成《二年律令》为吕后二年说的高敏先生在《〈张家山汉墓竹简·二年律令〉中诸律的制作年代试探》（《史学月刊》2003年第9期）一文中，提出“《二年律令》是吕后二年总结在此之前诸帝所先后制定的汉律的汇抄”。“汇抄”这一语汇的词义不甚明晰，高敏是否赞同吕后二年对汉律进行过全面修订、以及是否认同《二年律令》是一部法典，不得而知。
[5] 律令法系的提法首先是由中田熏先生提出的。［日］中田熏：《支那における律令法系の發達について》、《<支那律令法系の發達>補考》，均收入氏著《法制史论集四》，岩波書店1964年版。
[6] 此据王先谦《释名疏证补》。程树德引《释名》作“令，领也，领理之使不相犯也。”“理领”作“领理”，“不得相犯”作“不相犯”。参见：程树德《九朝律考·汉律考·令（诏条附）》“律与令之别”，中华书局2003年版，第23页。
[7] 贝冢茂树和堀敏一均认为此“令”字为“今”字之误。参见［日］贝冢茂树：《汉律略考》（1930年初出），收入《贝冢茂树著作集》第三卷，转引自后揭堀敏一文；［日］堀敏一著、程维荣等译：《晋泰始律令的制定》，见杨一凡总主编《中国法制史考证》丙编第二卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译·魏晋南北朝隋唐卷》，中国社会科学出版社2003年版，285页。原文载《东洋文化》六十，1980年，收入《律令制与东亚世界——我的中国学（二）》，汲古书院1994年版。另见［日］堀敏一：《晋泰始律令的形成》，《中国史研究动态》1990年第4期。
[8] 程树德《九朝律考·汉律考·令（诏条附）》“律与令之别”条误作“六百四十一”（第23页），后人多从其误。
[9] ［日］富谷至：《晉泰始律令への道——第一部 秦漢の律と令》，《東方學報》（京都）第七二冊，2000年。
[10] 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版。
[11] 第13—14页。
[12] ［日］中田熏：《<支那律令法系の發達>補考》，《法制史研究》第三號，1953年，转引自［日］大庭脩著、林剑鸣等译：《秦汉法制史研究》，上海人民出版社1991年版，第185页；［日］富谷至：《晉泰始律令への道——第一部 秦漢の律と令》，《東方學報》，京都第七二冊，2000年。
[13] 陈梦家：《西汉施行诏书目录》，见陈梦家：《汉简缀述》，《考古学专刊》甲种第十五号，中华书局1980年版，第275－284页。（其文完成于1963年。）
[14] 陈梦家：《王杖十简考释》，见甘肃博物馆、中国科学院考古研究所：《武威汉简》，文物出版社1964年版。文献中，“挈令”亦写作“絜令”。大庭脩先生认为宜读为“挈令”，《说文》“挈”为“悬持”的意思。参见［日］大庭脩著、林剑鸣等译《秦汉法制史研究》，第75、76页。高恒先生认为宜读如“絜令”，《说文》“絜，麻一耑也。”段注：“一耑犹一束也。”所谓“絜令”就是“令集”。参见高恒《汉简牍中所见令文辑考》，中国社会科学院简帛研究中心编辑：《简帛研究》第三辑，广西教育出版社1998年。
[15]［日］堀敏一著、程维荣等译：《晋泰始律令的制定》，见杨一凡总主编《中国法制史考证》丙编第二卷，第282-301页。关于晋泰始律令在中国法制史上的意义，中国学者早有论述，如杨鸿烈先生认为泰始律的制定“为中古时代法典大备的开始”。参见杨鸿烈《中国法律发达史》上册，商务印书馆1930年版，第217页。祝总斌先生对此亦有详细论述，参见祝总斌《略论晋律的“宽简”和“周备”》，《北京大学学报》1983年第2期。
[16] 张建国：《魏晋律令法典比较研究》，《中外法学》1995年第1期；张建国：《中国律令法体系概论》《北京大学学报》1998年第5期。
[17] ［日］宫宅洁：《汉令的起源和它的编纂》，《中国史研究》第五卷，1995年，转引自［日］富谷至：《晉泰始律令への道——第一部 秦漢の律と令》，《東方學報》（京都）第七二冊，2000年。
[18] 日本学者所说的“以事项命名的令”即陈梦家所说“以内容分类的令”。
[19] ［日］富谷至：《晉泰始律令への道——第一部 秦漢の律と令》，《東方學報》（京都）第七二冊，2000年。
[20] ［日］中田熏：《<支那律令法系の發達>補考》，《法制史研究》第三號，1953年。转引自滋贺秀三著、程维荣等译：《关于曹魏〈新律〉十八篇篇目》，收入杨一凡总主编《中国法制史考证》丙编第二卷。
[21] ［日］中田熏：《古法杂观》，《法制史研究》第一号，转引自滋贺秀三著、程维荣等译《关于曹魏〈新律〉十八篇篇目》，收入杨一凡总主编《中国法制史考证》丙编第二卷。
[22] ［日］滋贺秀三著、程维荣等译：《关于曹魏〈新律〉十八篇篇目》，收入杨一凡总主编《中国法制史考证》丙编第二卷，第263-266页。
[23] 参见张家山二四七号汉墓竹简整理小组《张家山汉墓竹简［二四七号墓］》，第145、146页；高敏：《〈张家山汉墓竹简·二年律令〉中诸律的制作年代试探》，《史学月刊》2003年第9期。
[24] 《二年律令·秩律》简450：“大仓中厩、未央厩、外乐、池阳、长陵、濮阳，秩各八百。”高敏先生首先发掘了这条材料，但他认为“长陵”之名始于刘邦死后，于长陵设令必为惠帝初年之事，因此认定《秩律》制定于惠帝即位五月诏时。参见高敏《〈张家山汉墓竹简·二年律令〉中诸律的制作年代试探》。对此我不完全赞同。虽然可以认定它不是萧何制定的原律条，但是，也没有足够的证据证明它一定是惠帝即位时制定的，不能排除高祖后期或惠、吕后时修订过此律，增补了长陵。此外，高先生在该文中还提出《二年律令》中的《户律》、《赐律》应肇端于汉高祖五年五月诏，《置后律》可能制定于刘邦死后和惠帝即位之初。对此我亦有不同看法。汉高祖五年五月令脱籍的农民“各归其县，复故爵田宅”，“诸侯子及从军归者，甚多高爵，吾数诏吏先与田宅”，的确表明汉王朝至此确定了实行“名田宅制”的原则，但是，当时刘邦即皇帝位仅三个月，不可能在如此短的时间内制定一套如此完备的名田宅制度法。《户律》中关于以爵位名田宅的基本原则和内容（简310—316），在高祖五年五月诏前即已存在，它应该来源于商鞅变法以来的秦法。（参见拙文《秦汉“名田宅制”说——从张家山汉简看战国秦汉的土地制度》，《中国史研究》2003年第3期。）而且，高帝五年五月虽然确定了继续实行名田宅制的原则，但是，并不等于即时即编入法典。在前揭拙文中，已经论证《置后律》是与“名田宅制”即《户律》内容相配伍的法律，因此，它也应该在秦时确立，高祖五年被确定为汉法继承。高先生将制定《赐律》的时间定为高祖五年五月，其依据是《赐律》简291“公乘比六百石”，享受高爵者待遇，“后来，高爵的起点上移到第九级爵‘五大夫’，至晚，到武帝时亦是如此，因为武帝时出现了‘民多买复及五大夫’的现象（语见《史记·平准书》）”。证据似嫌不足。
[25] 颜师古注引应劭曰：“听民放铸也。”
[26]［日］加藤繁著、吴杰译：《中国经济史考证》第一卷，商务印书馆1962年版，第148页，原书刊于1952年。
[27] 睡虎地秦律有两段内容类似的律文，但不属《钱律》，而属《金布律》：“官府受钱者，千钱一畚，以丞、令印印。不盈千者，亦封印之。钱善不善，杂实之。出钱，献封丞、令，乃发用之。百姓市用钱，美恶杂之，勿敢异。金布”（第55页）；“贾市居列者及官府之吏，毋敢择行钱、布；择行钱、布者，列伍长弗告，吏循之不谨，皆有罪。金布”（第57页）。
[28] 《汉书·高帝纪》颜师古注引。这里没有采用《史记·秦本纪》《集解》所引张晏、如淳说，是采纳了张建国先生的观点，他认为史记集解的解释都是从其他书上转抄而来，以上关于张晏、如淳关于三族的解释就可能取自《汉书·高帝纪》颜师古注。参见张建国《夷三族解析》，《法学研究》1998年第6期。
[29] 陈乃华：《秦汉族刑考》，《山东师大学报》1985年第4期。
[30] 李学勤：《简帛佚籍与学术史》，江西教育出版社2001年版，第182页；彭浩：《〈津关令〉的颁行年代与文书格式》，《张家山汉简〈二年律令〉汉律价值初探（笔谈）》，《郑州大学学报》2002年第3期。
[31] 整理小组《注释》：“胡，《汉书·地理志》京兆湖县‘故曰胡’，在今河南灵宝西，位于函谷关东。”
[32] 整理小组《注释》：“袭，《汉书·韩安国传》注：‘袭，因也。’”
[33] 张建国：《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》，《法学研究》1996年第1期。
[34] 参见《史记·吕太后本纪》、《汉书·惠帝纪》、《高后纪》。
[35] 根据此记载，还可以确定简83中“十七岁”的“七”字是衍文。参见高敏《〈张家山汉墓竹简·二年律令〉中诸律的制作年代试探》，《史学月刊》2003年第9期。 (责任编辑：admin)

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