中国近代史-晚清的讼师

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原文标题：晚清的讼师

讼师在中国是一种非常特殊的职业，指的是民间帮人打官司的人。因为封建统治者一直秉承以德治国和以“和”为贵的统治理念，而讼师又经常武断乡曲、挑唆生事，所以历来受到统治阶级的打击。到了晚清法制转型的过程中，讼师这一职业才呈现出新的面貌。
一
讼师之业由来已久，春秋时期的邓析被认为是讼师之祖。然自始至终，讼师一直游走在合法与非法的边缘，在明清时代更是被官府严厉打压。官员到任伊始，每每贴出告示，警告讼师勿要生事，甚至要其远走高飞。一旦抓获，很可能处以法外加重的“光棍例”（专门惩治地痞流氓、无皮无脸之人）。打压讼师的行为与儒家传统的礼治思想有关。做过鲁国司寇的孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”其最终目标是希望做到民众都不打官司，似有营造和谐社会之意。郑国执政子产铸刑书于鼎，向全国公布成文法。晋国大夫叔向批评说，此举使民“弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之”。可见儒者并不主张以法律解决争端。然而随着国家疆域的扩大，部族间不成文的“礼”让位于公布在外、确定无疑的“法”，已是无可移易的趋势。不过，统治者依然相信，即便做不到“无讼”，至少也要“息讼”。民如赤子，官员如父母，矛盾本来容易解决，为何还会出现与日俱增的案件和渐趋复杂的案情呢？官府认为，这全是因为奸狡的讼师在背后挑唆纯朴的百姓，给国家治理带来麻烦。此种见解并非毫无道理，比如即便是现在的香港，法律也严禁律师“包揽诉讼”，其目的

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正是为了防止诉讼的泛滥和保护当事人的利益。
民间舆论的普遍心态也与官方接近。广东民间俗语有“生不入官门，死不入地狱”之说，可见“厌讼”实为最常见的社会心态。但吊诡的是，由于明清以后人口暴增所引起的资源紧缺与激烈竞争，诉讼案件的数量却是与日俱增，审断案件成为地方政府的主要政务。乾隆年间名幕汪辉祖在偏僻的湖南宁远任知县，每年尚且要接收一万多张诉状，更勿论经济发达地区。明清时代民众跟法律的接触，可能要比我们原

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来的想象密切得多，案件诉讼存在着官方
“表达”与社会“实践”的偏差。
二
在传统社会，绝大部分人既不识字，更不具备亲笔写状纸的能力，也不清楚告状的程序，所以要打官司就必须请人代劳。有鉴于此，历朝统治者试图将讼师的部分功能合法化，将有限度的法律援助纳入政府的监理系统。如宋朝允许民间开设“写状钞书铺户”，承办各种诉讼和公证事务。到清代则限制加严，要求如实叙述案情，只有经政府考核通过的“代书”能为百姓书写状纸。无“代书”戳记的状纸，官府一概不收。然而正是因为“代书”受到官府限制过多，打官司的百姓往往先找好讼师，拟定状纸的草稿，然后请“代书”抄写和盖印了事。
讼师在诉讼中位居关键。秦汉以后，官府实施书面诉讼制度，状纸成为立案和判案的前提和重要依据，故具备专业写状能力的人被称作“状师”，或者“刀笔吏”“刀笔先生”，江浙一带干脆以谐音称其为“刀笔邪神”。纪晓岚的《阅微草堂笔记》就说过，讼师“或据律引例，深文周纳；或上下其手，颠倒黑白；一语足于救人，亦足于杀人”。显见讼师所做的，主要是夸张案情，尽量迎合官府的问案标准，以求诉讼请求被接纳。
讼师写状的这种标准写法，实际导源于明清社会实行的“小政府主义”。即在管理社会和统治百姓时，地方政府只要能维持正常的运转即万事大吉，并无不断提高管理和治政水平的要求。因此，官府多只关注谋逆、人命、盗贼等大案、要案，而对于大多数的民间邻里的词讼小事往往不甚措意，甚至不接受案件的成立，还让其自行调解。要保障诉讼人的权益，讼师也只能夸大其词，以引起官员的重视。“无谎不成状”于是成为当时案件诉讼的常态。南宋名吏胡颖就指出，词讼“三分之中，二分真而一分伪，则犹为近人情也！”（《名公书判清明集》）这谎只要不超过案情的三分之一，就算是官府可接受的“人之常情”了！讼师这种“有失斯文”的行为自然为儒林所不齿。清人王有孚的笔记《一得偶谈》，刻意区分“讼棍”和“讼师”，恰恰反映出当时一般舆论眼中，这些法律从业者的形象确实不佳。
三
在晚清最后十年（1902－1911），随着清廷的政治改革，西法不断引进。西法的律师（lawyer）社会地位颇高，中国的讼师与之性质相近，因此也获得了翻身正名的机会。但同时也是由于讼师的负面形象，时人对于引进律师制度，从刚开始便抱有相当矛盾的心态。1906年修律大臣沈家本、伍廷芳向朝廷提倡时，认为“盖人因讼对簿公庭，惶愫之下，言语每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”（《清末法制变革史料》）。依此，律师可以站上公堂辩论法理，官员审断的依据也只能是法，而不再是各方面平衡的考虑，故其审讯的逻辑实际与中国传统大不相同。
各省督抚在议复时，对律师制的推行多有怀疑之声。湖广总督张之洞奏称：“遽准律师为人辩案，恐律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试。”（《张之洞全集》）四川总督锡良也说：“欲求律师，则学堂之造就固属需时矣。即向有精通法律者，在川省各州、县，半系痞棍讼师，藉此教唆渔利，倘以此辈滥竽，遗害小民岂浅？”（《锡良遗稿》）两说颇有代表性，他们其实并不反对律师制，反而认为西方律师养成于学校，由国家选拔，以学问、资历为标准，必为公正守法之人；可怕的是讼师会从中浑水摸鱼，利用新制度的初创而转身成为律师。
虽然存在阻力，律师还是在通商口岸首先落地。根据鸦片战争以来的条约体系，口岸的外国人拥有治外法权，不受中国法律的管束，每当涉及到华洋交涉案件，必会聘请律师，华人自然也须同等对待，否则将陷于劣势。特别在租界地域，无论华洋讼案，律师都成为必不可少的诉讼要角。1903年（光绪二十九年）清政府与章太炎、邹容在上海租界诉讼《苏报》案，双方都聘请外国律师以为己助。晚清名士孙宝瑄在日记中写道：“清政府延讼师，章亦延讼师，两造对质。无论胜负如何，本朝数百年幽隐不可告人事，必被章宣播无遗。”（《忘山庐日记》）讼师已等同于律师，俨然成为伸张正义的化身，使得清政府颜面尽失。1904年11月29日，上海《时报》社论总结，假如没有律师到堂辩护，“民与民讼，则黠者常胜，讷者常败；民与官讼，则官得伸者什常八九，而民得直者什不得一焉”。为了伸张法权，维护国体，保护民众的法律权益，内地亦应仿行律师，逐渐成为朝野各方的共识。
为了与传统的讼师做出区分，当时在学校教育、国家考试和道德水准等方面，均对律师提出了严格的

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要求。1906年《民事刑事诉讼法草案》规定，律师必须为法律学堂毕业，并获得文凭，且通过省级考试核验者；同时必须有相识的“殷实人二名立誓，具保该律师品行端正，人品相符”，方能获得执业资格。按此要求，在晚清法制匆忙转型的时期，如何能培养出大批的合格律师呢？可以想见，那些确实懂得西法的合格专业人才，肯定选择在地位更高的行政系统或审判厅（法院）任职，而不愿从事与讼师性质类似的律师职业。
讼师能否就可以顺利转型为律师呢？恐怕有一定难度。毕竟1906年后清廷应用的法律渐趋西法，熟悉传统

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律法的讼师年纪较大，更不知西法，很难转型为现代意义上的律师。大多数的律师只能由批量生产的本土法政学校毕业生充任，表现庸碌。从讼师到律师的转型就是在这样不断的调适中缓慢实现，反映出近代中国传统与现代的藕断丝连。
作者简介
李欣荣，1979年生，广东清远人。史学博士，中山大学历史学系副教授。主要从事清末法律史和史学史的研究。 (责任编辑：admin)

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