晚清-李欣榮：清末關於“無夫姦”的思想論爭

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原文标题：李欣榮：清末關於“無夫姦”的思想論爭

原文出处：《中华文史论丛》(沪)2011年3期第101～129页
作者简介：李欣榮，中山大學歷史學系講師
内容提要：清末修律中關於“無夫姦”的思想論爭頗爲激烈，引起朝廷、督撫、資政院以及報刊傳媒的廣泛關注。論辯雙方甚至人身攻擊，並各引外援，組織政黨，可謂清末思想變遷史上的難得案例。不過既存研究往往囿於傳統“禮法之爭”的論述框架，過於强?{西方法理和中國禮教競爭的一面，忽視中與西、新與舊等因素其實可以並存於同人同事。論辯雙方在很大程度上分享着共同的思想資源。時人積極參與討論，其旨趣也往往不在法律本身，而是關注時政和國家的未來。其中的收回法權問題始終制約着?論辯雙方的思路，禮教的地位因爲可能影響到國權而受到質疑，對於五四時期的思想道德革命不無引發之功。
关 键 词：無夫姦/沈家本/勞乃宣/新刑律/禮教
參與晚清修律的章宗祥晚年回憶：“清末新舊思想嬗换最明顯之事，爲改訂新刑律問题。”① 提示出從制訂新刑律一事去探索清末思想變遷的可能性。新刑律中有不少問題具有很大的爭議性，比如删改親屬容隱、存留養親、干名犯義和十惡等傳統法律的規定，特别是“無夫姦”和“子孫違犯教令”兩條成爲新舊雙方爭持的焦點。“子孫違犯教令”指子孫違反尊親屬之教令，尊親屬便有權將之告官法辦。此條主要涉及到家庭内部倫理，當另文詳論。“無夫姦”指的是和姦十二歲以上的處女或孀婦的行爲（十二歲以下雖和亦當强姦論）。其中有種情況需要排除，即犯姦者有親屬關係，就會按照服制遠近的原則加以刑罰，定罪按照親族倫理而非一般的禮教觀念，兩者性質有異，故不在本文的討論範圍。
法律史界的研究多把“無夫姦”放入“禮法之爭”的框架中加以認識，認爲此役爲西方法理和中國禮教，以及“法派”與“禮教派”之爭。② 此説不無所見，畢竟法理和禮教確實是新舊雙方常用的思想資源。不過細繹參與者的言論，就會發現法理和禮教並非不可?{和，大多數論者只是探討兩者應否分開，主張分開者不一定就反對禮教，而是主張以教育等手段維護禮教（如沈家本）。其實“無夫姦”議題在法律的理論和實踐的意義都不大，卻能在清末掀起軒然大波，與時人對新舊思想的向背，乃至新政和國家?政策的走向大有分歧有着密切的關係。比如所謂“禮教派”的領袖勞乃宣在整體上支持新律，“所駁者僅四百餘條中之數條，並未阻止新刑律”。③ 而他之所以堅持“無夫姦”定罪的意見，主要在於其維護社會秩序的信念以及定罪無礙收回法權的認知，並非站在禮教的立場去反對法理。這一事實在既存研究的視野下無法得到圓滿解釋。因此本文試圖突破“禮法之爭”的局限，探討“無夫姦”論爭背後更爲廣闊的思想變遷和政治走向。
一　禮與刑的離合
“無夫姦”在清律中屬於姦罪的一種，④ 歸入“刑律犯姦門”。⑤ 乾隆五年（1740）頒佈的《大清律例》規定“凡和姦，杖八十；有夫者，杖九十”。⑥ 由於光緒三十一年（1905）改笞杖之刑爲罰金，宣統二年（1910）頒佈的過渡性質的《大清現行刑律案語》卷三一規定“凡和姦，處八等罰；有夫者，處九等罰”，⑦ 只是處以罰金。總之，有清一代對於“無夫姦”的處罰並不算重；就司法實踐而論，實際案例也極少。⑧ 但到清末修律時，此條因事涉禮教，遂成爲新舊雙方論爭的焦點議题。
早在光緒二十八年（1902）沈家本、伍廷芳被任命爲修律大臣，清末的修律事業便告開始，但要到光緒三十二年聘請日本客卿起草各項法典之後，西法的引進方有質的進展。負責刑法起草的是日本法學博士岡田朝太郎，⑨ 他是日本法學權威梅謙次郎的弟子。岡田初到之時，便詢問沈氏編訂刑法的宗旨：“將一律改從各文明國新律乎，抑合參中外各刑律，酌定一律乎？”岡田認爲：“此事宜因地因時酌定一過渡時代之現行律，否則盡從舊律固不合宜，而盡從新律一時亦斷難推行盡利。”但沈氏並不贊同，而主張“參酌東西各國之完善者合定之”，⑩ 换言之，新刑律應參考外國法律，惟先進是從。一年後岡田完成起草，沈氏遂將《大清新刑律》初次草案奏進。(11) 該草案在各條之後還附有“沿革”、“理由”和“注意”等項（體裁與舊律有極大差異），解釋甚爲詳细。這部分以董康出力最多，“其將所有?{查底稿參照古今，斟酌東西，削繁摘要，編爲成案，實董君一人之力”。(12)
初次草案與偏重倫理等級的舊律幾乎迥然不同，主要參考模仿歐陸法系的日本新刑法而制定。刑部司員吉同鈞諳熟舊律，認爲草案“舉歷代舊律、大清條例一概廢除，全依日本法修訂，名曰新刑法。不惟文義名詞盡仿外洋，並舉歷代之服制、名分、禮教一掃而空”。(13) 而“無夫姦”所屬的舊律“犯姦門”與傳統禮教關係密切，更被改得面目全非。草案的“理由”解釋是：
姦非之罪自元以後，漸次加重。竊思姦非雖能引起社會國家之害，然徑以社會國家之故，科以重刑，於刑法之理論未協。例如現時並無制限泥飲及惰眠之法，原以是等之行爲，非刑罰所能爲力也。姦非之性質亦然，惟禮教與輿論足以防閑之，即無刑罰之制裁，此種非行亦未必因是增加。此本案删舊律姦罪各條，而僅留單純之姦非罪也。(14)據此，包括“無夫姦”在内的被删各條，並非“單純之姦非罪”，刑法對其並無效果，只有禮教和輿論纔可防止。這種禮、刑（法）各有其用的觀念，源於近代最具話語權勢的進化論。其説具見於日本民法大家穗積陳重的《論禮與法》一文。此文被東京和上海的《法政雜誌》翻譯，相關觀念在國人中廣爲傳播。其文指出：“自文化發展，則禮與法漸分化，法始脱禮之區域而獨立，具社會規範之禮制矣。”(15) 後來即成爲國人論述禮法關係之張本。例如梁啓超便接受穗積陳重的看法，在其名篇《中國法理學發達史論》論證法治主義代替禮治主義，爲社會進化的必然趨勢。(16)
初次草案上奏後，朝廷讓各部院和各省督撫簽注意見，結果“簽駁者夥”。(17) 各部院的意見中，學部的奏駁最爲激烈，影響也最大。此事“初發難於仁先（陳曾壽），於南皮樞相（管部軍機張之洞）前極論之”。後由陳氏擬稿，“南皮頗以爲然”，尚書榮慶“略爲修改”，侍郎寶熙、嚴修“勉强附名”，以學部名義上奏。(18) 可見張之洞於此事並未特别留意，經幕僚提醒後，纔加以重視。
正如羅志田教授指出，張之洞具有“欲强中國不得不講西學、欲存‘中士’之認同又不能不講中學那種兼顧新舊的‘中體西用’取向”，試圖走出一條“温故知新”的改革新路。(19) 其在法律改革方面的認知亦然。早在光緒二十八年（1902），張之洞在《江楚會奏三摺》已提出“恤刑獄”九條和“編纂簡明礦律、路律、商律、交涉刑律”等意見，成爲清末開展修律事業的契機之一。但這部嶄新的刑律顯然已超出張氏心目中的“中體西用”範圍，學部奏摺着重指出新律破壞君臣之倫、父子之倫、夫婦之倫、男女之别、尊卑長幼之序，(20) 將致中國傳統禮教掃地而亡。關於姦罪，奏摺所附清單指出，“中律於犯姦者罪罰甚嚴，所以重人倫名節也”，而草案所謂重刑罰姦“於刑法之理論未協”的看法，“殊與風化大有妨害”。同時，學部更批駁了禮、刑分離之論，認爲“禮與刑相爲表裹”，“若專恃乎禮教、輿論，立論似乎甚高，坊民恐無實際”。
政壇清流一系與張氏觀念類似，都在“試圖追求一種趨新而不失其故的狀態”。(21) 作爲“清流”勢力的大本營，都察院上奏支持張之洞，兩者理由頗爲類似：“草案以泥飲、惰眠例姦非之罪，不知泥飲、惰眠特不利己，即姦非則害及於人，害人名節甚於害人性命。此禮義廉恥之所以爲四維也。若謂無刑罰之制裁，此種非行未必增加，則現行律之擬絞、擬流者爲多事矣。”(22)
其後各省呈進的簽注意見也多指責新律關於姦罪的規定有違禮教。各省接到草案後，督撫往往交臬司處理，臬司又委之刑幕，刑幕實際發揮了關鍵作用。時論即認爲：“第一草案見攻於督撫，而其實見攻於各省臬司之刑幕。”(23) 刑幕熟悉舊律和例案，加上多一事不如少一事的心理，對“盡仿外洋”的新律自然不滿，沈家本上奏時便擔心“畏難苟安之州縣、蹈常襲故之刑幕”會不利於新律的推行。(24) 不過，既以督撫名義上奏，至少表明督撫認同這些意見，其影響自然非同一般。
兩廣總督張人駿上摺指出，草案在“重名教”、“維風俗”等方面立法欠缺，(25)“雖有和姦有夫之婦一條，而不及孀婦處女”。(26) 其他督撫、都統的意見也多指草案於姦罪立法大有缺陷。熱河都統的簽注指：“按婦女以名節爲重，一經犯姦，不論有夫、無夫，概宜科罪。今草案僅罪有夫之婦，則凡無夫之孀婦、處女即可任其自由而不禁，實與三百三十二條所載略誘、和誘未滿二十歲之男女分别科罪，而不罪誘取二十歲以上同爲一偏之見，應一律改訂以懲姦騙。”(27) 直隸總督楊士驤注意到，在新律删除比附定罪的情況下，“無夫姦”和親屬相姦都不能入罪，因此有必要加入立法條文。其簽注清單稱：“分則此章内言和姦之罪，僅止此條，而指明有夫之婦，不及處女、孀婦。查新律不准比附定罪，然則犯姦處女、孀婦將爲例所不禁矣。例所不禁，即禮教不能防範，輿論所不能指摘，將公然犯之而無顧忌，且親屬相姦大悖倫理，此章亦未賅載，均須另行妥訂。”(28)
江蘇巡撫陳啓泰與兩江總督端方合奏，指出“和姦罪之不及於室女，尤關於政體、名教，大爲人心世道之憂”。(29) 鄂督陳夔龍的簽注清單也説：“現行律例犯姦一門，類分條别，而於親屬相姦擬罪尤重，蓋以事關内亂，不容稍涉寬縱也。本章和姦僅載此條，於親屬相姦並未論列，而又指明有夫之婦，若姦處女、孀婦或雞姦，亦未賅載。事關風化，中外政教不同，似未便削足就履，强與相合，致長淫亂之風。”(30) 山西巡撫寶棻亦認爲中西習俗不同，“東西各國凡成年女子、喪偶孀婦，均復自由結婚。中國禮俗不同，無論童婚、再醮，皆以父母、媒妁爲主”，若不對“無夫姦”加以定罪，“恐不足以維持風化”。(31) 江西巡撫馮汝騤意見相類，認爲中國以禮教爲重，“婦女犯姦者無論有夫、無夫，同一瀆倫傷化。今無夫者不爲罪，殊壞貞女節婦之防，實與社會風俗有礙”。(32) 湖南巡撫岑春蓂則説：“此條和姦僅及有夫之婦。至處女、孀婦、親屬相姦，均無規定。此於中國禮俗防閑，大有妨礙，應請再行妥定。”(33)
一般而言，督撫會根據按察使的簽注意見而草擬奏摺，所以奏摺和簽注的立場無異。而山東的情況較爲特殊，巡撫袁樹勳和按察使胡建樞對新律的看法甚有分歧。袁氏的奏摺認爲：“居今日而言刑律，變固變，不變亦變。但變在我，則或有桑榆晚景之收；變不在我，將愈釀塗炭生靈之厄。”新律變通舊律之處“無可議亦無可疑也”。胡氏的簽注只是“從枝葉上討論，聊備千慮一得之用”而已。(34) 胡氏對新律的反對意見不少，其批評“無夫姦”未定罪説：“刑明法立，實以維禮教之衰。犯姦乃名節之大蠹，若徒恃禮教、輿論爲防閑，早難期諸近世。至謂即無刑罰未必加增，尤易爲猾吏所藉口，將視本律前後各條皆成贅語無用矣。”(35)
諸如此類的反對意見都在肯定“禮教之衰”的前提下，欲以刑保教，維持風俗。這恰好説明他們心目中的禮教（甚至包括維持禮教的輿論）其實缺乏競爭力，因此並不可恃。梁啓超早在1902年便已提出：“國必恃

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人力以保之。教則不然，教者也，保人而非保於人者也。”(36) 此時“教”已淪落到要用人力（“刑”）去保，其衰微幾乎不可避免。而且如果承認梁啓超所説的保國要高於保種、保教，出於保國的目的（譬如即將討論的收回法權問題），?{整已不具備競爭力的“教”，自然亦無不可。
二　收回法權與西法立場上的辯論
學部、都察院和衆多督撫的强烈反對，不能不引起朝廷的重視。朝廷爲此明發上諭，要求修律大臣“凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革”。(37) 而更具實質性影響的，則是法部得以參與修改刑律。此事出於張之洞授意，當日“兩宫覽畢（學部摺）後發下，慶邸遂命擬交旨片，仍著修律大臣再詳細修改。後南皮請令會同法部（辦理）”。(38)
法律館面對衆多的反對意見，只是對初次草案進行了小部分的修改，並“將關於倫常各款加重一等”。(39) 在“無夫姦”的問題上，卻未加以定罪。法律館解釋説：儘管無夫姦罪“爲傷風敗俗之事，特以定之刑章無益有損，故敢於犯天下之大不韪，毅然捨之”。除了重申前述的刑罰無效論之外，更提出此舉出於收回領事裁判權的考慮：“修訂刑律所以爲收回領事裁判權地步，故斯律非獨我國人當遵奉之，即在我國之外國人亦當遵奉之也。有夫之婦以外之和姦，外國不禁而我國禁之。刑律中有一二條爲外國人所不遵奉，即無收回領事裁判權之實。”(40)
此處所謂收回領事裁判權一事，載在中英、中日、中美、中葡四國商約；中英簽約最早，後面三約都是據此而定。中英商約的中文本規定：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律。英國允願盡力幫助中國，以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法與一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權。”時人一般以此爲據。其實這並不完全符合英文本之意：“China having expressed a strong desire to reform her judicial system and to bring it into accord with that of Western nations, Great Britain agrees to give every assistance to such reform, and she will also be prepared to relinquish her extraterritorial rights when she is satisfied that the state of thc Chinese laws, the arrangement for their administration, and other considerations warrant her in so doing.”(41)（斜體爲筆者標示）中國欲改革的是其司法體系（judicial system），使之與西方國家一致，並不是説具體的法律條文一致；後面是説英國“滿意”（satisfied）中國法律及其審斷辦法和一切相關事宜之後，允棄治外法權，亦未要求中英法律要一致。之所以有此翻譯，可能是因爲中國當時没有獨立的司法體系，而審判的程序和辦法詳見《大清律例》之中，纔會以“律例”一詞指代“judicial system”。此語義上的誤解確實爲趨新者提供了反擊舊派的最好武器，舊派卻始終未能注意到中英文本的差異，遂在未辯之先已落下風。
法部受命參與修改刑律，但奇怪的是，“法部對於此事，只知持反對態度，於律之内容概不過問”；法律館在修改完成後，惟有在“稿之後半，留空紙十餘行，爲法部自抒意見之地步”。(42) 當事人吉同鈞道出内情：“尚書廷傑亦極反對，即派鄙人總司修改之事。鄙人?{和其間，以爲逐條改正，不惟勢有不能，亦且時有不給，因另擬章程五條，附於律後，藉爲抵制彌縫之計。”(43) 此附則規定，包括“十惡、親屬容隱、干名犯義、存留養親以及親屬相姦、相盜、相毆并發塚、犯姦各條”在内的“關於倫紀禮教”各?條，於中國人“應仍照舊律辦法，另緝單行法，以昭懲創”。(44) 據此，“無夫姦”亦須按舊律規定辦理。
其實吉同鈞並非墨守舊律之人，在新刑律出臺之前，曾建議修改淩遲、笞杖和刺字等律。(45) 但是其對於舊律也有不能忘情之處：“國粹所在，萬古不廢，故他律可議變通，此二項（服制和職官）則宜謹守不移，以爲綱常名教之助。”(46) 又鑑於“刑律草案者，乃預備外人收回治外法權，辦理華洋交涉之案，猶外國之有特别法及成文法也”。(47) 因此采用“另緝單行法”這種華洋分治、各用其律的新法，實際與張之洞、劉坤一數年前在《江楚會奏三摺》提出的制定“交涉刑律”，以圖防控“内地之教士、遊歷寄居之洋人”的主張如出一轍。(48)
宣統元年（1909）十二月，經法部加入附則的修正草案交由憲政編查館考核。憲政館初時似未打算大改，只是由汪榮寶和許同莘“共任修正新刑律案文句”。(49) 不過，至宣統二年六月，憲政館參議兼考核專科總辦勞乃宣提出“措詞甚厲”的説帖，不滿法部的折中之法，要求把舊律“義關倫常諸條”修入正文。(50) 不過，其對待新刑律的態度比張之洞等人更爲温和，認爲“新刑律中保存家法之處甚多，特尚未能盡善耳”，後來更多次强?{總體上支持新刑律的意見。同時，勞氏在禮教觀念上也較開放，並不認爲禮教爲天道固有，而主張禮教源於當地的風俗民情。他説：“禮教何自生乎？生於風俗。風俗何自生乎？生於生計。”中國正因爲是“農桑之國”，所以“禮教、政體皆自家法?而生”。(51) 當時甚爲趨新的孟森也觀察到：“勞君獨不以禮教爲降於天，根於地，而曰生於風俗，則何嘗與世之堅執者同科。”承認勞氏不算頑固守舊；法律館和勞氏之所以意見相左，則在於法律館對於“改良進步之責任，願以身任之而爲主動”，而勞乃宣“以凡民任之而自爲被動”。(52) 换言之，法律館主張以進步的法律提高人民程度，勞氏則力求使法律與人民程度相適應。孟森此語其實無意中承認了新派所支持的法律並不適合中國國情，但“主動”采用西法卻可以挽救國之危亡。背後的緊張心理，正如時論所指出：“誠以國家前途雖以飛代走，步武列强，尚亦望塵不及，不能不主張激進。”(53)
針對“刑律中有一二條爲外國人所不遵奉，即無收回領事裁判權”之説，勞氏認爲：“一國之律必與各國之律處處相同，然後乃能令在國内居住之外國人遵奉，萬萬無此理，亦萬萬無此事。以此爲收回領事裁判權之策，是終古無收回之望

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也。”(54) 勞氏更進一步舉出俄國律的兩條“無夫姦”立法例，德國律有親屬相姦加重之條，説明新刑律不可能與各國刑法皆同。(55) 可見其對西法有所認知，也認同收回領事裁判權的重要性，只不過覺得新派的説法危言聳聽而已。
對於法律館禮、刑兩分之説，勞乃宣與張之洞一樣，認爲兩者“相爲表裹”，不過前者更强?{從維護社會和平的角度思考問題。他舉例説：
在室未婚之女與人通姦，而父殺其女，以舊律論，當以姦夫抵命，而其父無罪；若按今刑律草案論之，則姦夫無罪，其父當以殺人處死刑。設使有此事，吾恐將萬衆譁然，激爲暴動也，非特不能維倫紀，且將無以保治安。(56)勞氏擔心的是，新舊律差别過大，會使民衆不適應，而引發治安問题。這與其歷任南皮、完縣和吴橋知縣等“親民之官”不無關係，思考的問題往往較爲實際。
勞乃宣的説帖很快引起董康和沈家本著文反駁。董康針對“無夫姦”會引起的殺姦問題，認爲舊律的規定違反“親屬容隱”的原則，本不合理；而勞乃宣此前亦贊成修改殺姦條文，“今易其初旨”，“令鞫育之恩、天倫之重，慘相屠戮，揆之於情，實所未安”。(57) 沈家本則從收回法權的角度辯解：
無夫之婦女犯姦，歐洲法律並無治罪之文。俄律汙人名節門内有十四歲以上尚未及歲之女，爲師保人等及僕役誘姦一條，違禁嫁娶門有姦占無夫婦女一條。前條指師保人等言，後條指姦占言，非通常之和姦罪名也。近日學説家多主張不編入律内，此最爲外人著眼之處，如必欲增入此層，恐此律必多指摘也。(58)勞乃宣随即反駁：
此亦最爲中國人著眼之處，如不增入此層，此律必爲中國人所指摘。畏外國人指摘，不畏中國人指摘乎？(59)該問集中反映出清末修律的根本性難題：走出一條禮教與西法不悖的温故知新之路，時人對此有着基本的共識，因此儘量加以?{和，但是當兩者衝突無可避免，又將何去何從？
出身清流的禮學館總裁陳寶琛隨後發表意見支持勞乃宣。他認爲中國習慣本與歐洲不同，“不當一一求合於外國法律而没吾國固有之文明”。但是他的法律觀其實相當開放：
法之不合於理者，雖數千年相沿之舊律，如誣告子孫、外孫、工人及擅殺子孫，或不論罪，或從輕減，悖理逆情而猶自托於倫常，改之可也。法之合乎理者，雖外國無可援之例，不妨自吾國創之，如“無夫姦”之類是也。(60)而作爲法條取捨標準的所謂“理”，卻是西方的“法理”。正是因爲西方的“法律不能與慣習相反者，立法上之原則也”，女性貞節又是優良風俗，因此纔需要針對“無夫姦”立法。
後來有人對其説法提出質疑，認爲“無夫姦”定罪本於“慣習”，“由慣習而爲法律者，皆屬於任意法（民法），無屬於强制法（刑法）者”，即不能入於刑律。陳氏則舉出英國娶妻之姊妹爲亂倫之律，和法國刑法規定凡本夫於家内蓄妾者，其妻犯姦不許告訴之例，説明“强制法之或原於慣習，固信而有徵”。而“無夫姦”有罪本中國“慣習”，實無可指責。(61) 再次顯示出陳氏的立足點本在西法。
再者，勞、陳二人也並非無條件支持懲處“無夫姦”的行爲，而是附加了一定的訴追條件。勞氏認爲，“無夫姦”要待尊親屬“告訴始論其罪”，後來又增加但書一條“若尊親屬事前縱容或事後得利，私行和解者，雖告訴不爲審理”。該規定顯然是模仿新律草案的“有夫姦”條文而設，其文曰：“待其本夫之告訴始論其罪，若本夫事前縱容或事後得利而私行和解者，雖告訴不爲審理。”(62) 而草案的條文又仿自日本1907年頒佈的新刑法，“待本夫之告訴而論之，但本夫既容姦通時，無告訴之效”。(63) 不過，陳寶琛對勞説略有修正，認爲尊親屬包括外祖父母，範圍過寬，主張“如係未嫁之女，止許其直系尊親屬親告；寡婦之姦，止許其夫之直系尊屬親告”。(64) 其對親權的限制較勞氏更甚。對比舊律凡親屬皆可捉姦的規定，兩人都已把親權的範圍大爲縮減。吉同鈞曾批評説：“如室女未有父母，孀婦未有翁姑，或父母翁姑不在家中，偶爾失身於人，被姦夫霸占，公然在家宣淫。而同居之親屬告訴無效，勢必隱忿含羞，聽令寡廉鮮恥。風俗至此，豈不倫理亡，王法斁，人道同於狗彘哉？”(65) 其情緒化的語言正好説明勞、陳二人的觀念其實已經大大突破了傳統的界限。
屬於勞乃宣一派的工部員外郎蔣楷遠赴青島，以勞、陳之言“質之於德國法科進士赫善心氏”，(66) 獲其論説兩篇；其後由勞乃宣在京刊印千餘份，隨報分送。(67) 恰恰説明勞乃宣一方也承認外人和西法的權威，因此嘗試從西方的思想資源中尋找有利於己的論據。赫氏肯定勞、陳的講法，認爲“訂律須按照自己國民之道德性質”。(68) 更爲重要的是，他指出歐洲保護婦女之貞潔“亦甚深遠”：
按照歐洲各國法律，雖不能凡遇婚姻外之男女交合即科之以罪，然其法必不僅專治有夫之姦，如强姦、乘弱姦、師保人等誘姦、助姦營利、親屬相姦、違悖天然之交媾及凡一切有傷風化之淫行淫詞，無不分别輕重治罪；即妓女一項雖不能盡除，然亦極力用法以拒之。若在歐洲之瑞典、芬蘭，北美洲之費蒙特蒙墰?{、北卡羅里納、馬舒些次等國，雖尋常之私通均仍一律論罪。此外如男女非婚姻而常年私相居處者，在歐洲各國每多爲警律所禁也。(69)而中國之缺失，反而在於不能注意“其禁令之或寬或嚴”，即未能就姦罪各種情況訂立法例，否則，“歐洲各國?亦須注意於中國之訂律矣”。(70) 或者源出於此，資政院議員許鼎霖後來説：“無夫姦這層，人家雖然没有這條法律，亦是很以爲恥的。……假若我們中國規定這一條法律，外國人看見要照我們中國改良他的，亦未可知。”(71) 雖然此語被《國民公報》認爲是“志大言大”，(72) 但是足見赫氏之言有一定的説服作用。江庸後來雖然説：“赫氏之論至爲幼稚，亦似非由衷之言。”但是也注意到此文在當時的影響：“守舊者則謂語出西人，大足張其旗鼓，新律幾有根本推翻之勢。”(73) 這的確點出了當時的話語權勢所在。
另一方面，新派當然也不甘示弱，努力尋找外人相助。負責民律起草的松岡義正指出，“無夫姦”因爲“非直接害國家之秩序”，“應據道德之規則律之，不應據刑法上之規則律之”。(74) 作爲新刑律草案的起草者，岡田朝太郎更爲積極，發表《岡田博士論刑律不宜增入和姦罪之罰則》、《岡田博士論子孫違犯教令一條應削去》、《岡田博士論責任年龄應以十五歲爲斷》等三文，爲自己的立法辯解。其認爲和姦罪立法，“須劃清個人道德與社會道德之界限，蓋恐教育與法律混淆而爲一也”，並列舉歐洲對於姦非罪的立法趨勢，證明法律與道德有“劃清界限”的趨勢。(75)
除法理外，岡田更從“立法”、“檢舉”、“審判”和“外交”等四方面的“實際”不便之處立論。從“立法”言，輕微處分終不足禁制男女之私情，則仍屬無益之規定。同時，“妓女娼婦，其初亦處女也。尋常和姦處罰，而許娼妓營業，殊不得謂爲貫徹論理之法律”。在“檢舉”方面，貧者和富者被發現姦罪的幾率相差太殊，“與刑律四民平等之原則恰相背馳”，而且因姦獲罪，“喪失終身之名譽幸福，實與社會上之死刑無異”，甚至影響家族聲譽。因“其留有證迹者極尠”，不但檢舉極其困難，而且“審判上亦必至流於擅斷之弊”。關於“外交”方面，無夫姦罪立法“不免引起外交上紛雜之問題”，可謂得不償失。
三　根本改造：國家主義的提出
新舊雙方在論辯方法和立足點的接近，導致彼此糾纏不清，引起少數新派愈加激烈的言論，主張從根本上推翻舊派的説辭。憲政館編制局長吴廷燮發表説帖三件，“痛陳空談禮教之禍，與玉老（勞乃宣）爲極端之反對議論”，汪榮寶閱後覺得其論“精警可喜”。(76) 這三件説帖，指的是《吴參議商約改同各國律例一律説》、《吴參議守今之法律不足存中國説》和《吴參議用舊説議律辨》等三文。(77)首文强?{，只要法律修改，中國就有收回法權之望，否則將“無以自存”。後二文則議論頗爲激烈，認爲“守今之所謂法律、禮教，實不足以存中國也，且以速亡也”。吴氏分析，“舊律者，亡唐宋明者也”，而舊律根本在於秦律，秦“制爲重家族之律”，?導致“家族之義盛，國民之義亡，知有家而不知有國，知有己而不知有人”，最後反而導致“視易國易君爲常事”的結局。(78) 因此，吴氏誓言“願得罪空談名教之人，不敢阻國家之進步，成大局之孤立”。(79)
吴氏這種把秦以後的政制講壞的做法，起碼從譚嗣同始，在士人間就頗爲流行。傳統按時間被分爲三代和秦以後兩類，前者不妨作爲“國粹”加以保存，而後者則需要爲中國的民窮國弱負責。循此思路，資政院議員胡礽泰認爲三代以後由於“刑法參雜於道德之内”，“刑名之學興而王道已漸滅亡”，“刑法既參雜於道德之内，則所謂道德者，不過姑息而已。所以後來中國只有法律，並没有禮教”。(80) 胡氏自稱是“極主張禮教的人”，纔將中國後來衰落的責任歸於舊律，但實際上也否定了目前的禮教（三代以後即無禮教）；與吴氏的舊律、禮教亡國論比較，對於傳統的破壞力幾近相同。
吴廷燮敢於如此明確反對禮教和舊律，與張之洞去世的時勢有關。據《汪榮寶日記》：“吴向之（廷燮）方核改現行律草案，因痛陳舊律之萬不可用。設若雖以此保存禮教，則唐、宋、元、明何以亡國？余戲言之：公論誠新奇可喜，若使文襄有知，必將與公爲難。劉仲老（若曾）因言，八月以前似不聞公有此論。向之甚窘。”(81) 可見張之洞注重禮教的態度對憲政館諸人影響甚大，張氏去世遂成爲館中新舊勢力升降的轉捩點。
此時館中勢力以新派占優，在吴廷燮主政而有考核法律之權的編制局尤爲明顯。筆者在中國第一歷史檔案館發現了編制局對“無夫姦”問題的簽注清單。(82) 單内贊成無夫和姦不定罪者，有吴廷燮、章宗元、汪曾武、陳籙、胡扔泰、富士英、金邦平、馬德潤、張孝栘、廉隅、嵇鏡、朱國楨、施哷本、高種、陸宗輿、董康、蕭鶴祥、顧德鄰和章宗祥等人，其中章宗元、汪曾武、金邦平、嵇鏡、施哷本、董康、顧德鄰(83) 同時支持親屬相姦應定罪；而主張無夫和姦定罪一邊，只簽了個“許”字，應爲許同莘。《帝國日報》説：“有許某者雅欲自附於勞乃宣之末，反對甚力。”許氏日記也承認：“以余力主和姦無夫婦女之不可不定罪也。此條如無明文，則蕩檢逾閑將不可制，而風俗殆不堪問。此自各人見解，與勞公何涉，而報館遽加吐駡，可笑。”(84) 許氏此前在日本法政大學速成科肄業，卻認爲中日兩國共有“厭故喜新”之流弊；(85) 後爲張之洞“轅下文案，辦法科、交涉科事務”，(86) 並在張氏去世後編有《張文襄公全集》、《張文襄公年譜》。賓主相得甚歡，顯然與兩人共有“温故知新”的改革思路密切相關。
支持的十九人中，至少十五人有留學或考察日本和歐美的新式教育背景（且多卒業於法政科）。(87) 值得注意的是，憲政館和法律館人員部分重疊。在以上十九人中，章宗元、陳籙、張孝栘、高種、陸宗輿、董康、章宗祥和許同莘等八人同時任職法律館。(88) 因此法律館的意見在憲政館中不乏同道。
其後，以集體名義發表的《編制局校訂新刑律意見書》從禮教、法權和人權三方面，爲新刑律辯解。除了堅持收回法權的立場外，此文對“無夫姦”引起的禮教問題有特别的解釋：“禮教乃天生斯民不可須臾離之物。小之爲飲食教誨，大之爲朝廷製作，是六合之廣，幽讀之微，無不賴禮教彌淪貫注於其間，非一國所得而私，特彼此相沿之風俗不同耳。”(89) 换言之，各國都有其禮教，而中國的禮教只是本國的特殊風俗（與列國風俗並列）而已。楊度沿此推論，“禮教並不能謂之天經地義，不過治民之一政策而已。審時變之所宜，應以何種政策治其民者，即以何禮教治其民，一切政治、法律、教育，皆視之以爲轉移，無所謂一成而不可變者也”。(90) 後來成爲中國禮教的精神應由家族主義進化到國家主義之張本。
新舊兩派爭論膠着之時，館中高層也意見紛歧。軍機大臣毓朗明確支持新派，但兩提?{寶熙和李家駒則暗中認同勞乃宣之説。(91) 其後駐荷蘭公使陸徵祥上奏，“下期保和會列强預定議案以法律問題爲最重要，中國新法律現雖修訂，惟瞻徇顧慮，毫無定見，必至難期完善，將來裁判權亦難望收還，關係至爲重大，請朝廷速定辦法”。?攝政王召集樞臣、法律大臣和外務、法部尚書會議，結果諸人皆贊成，“惟（軍機領袖）慶邸與（法部）廷尚書未置可否”。(92) 新舊意見積不相能，結果經政務處“加班會議，新修刑律決定折衷新舊，奏請施行”。(93) 因此，憲政館提出的第三案正文仍然没有加入“無夫姦”的定罪條文，而在暫行章程第四條加以規定。(94)
第三案的暫行章程與第二案的附則雖然都是在正文之後附加特别規定，但兩者卻有重大差異：其一，法部主張華洋分治，所定附則是“單行法”，專爲國人而定；憲政館的暫行章程則是華洋一律辦理，以後再決定廢除與否。其二，法部附則範圍過寬，憲政館認爲“幾致全體效力盡失”，故將範圍縮小到“危害乘輿、内亂、外患對尊親屬有犯、强盜、發塚各項及和姦無夫婦女之罪，並附則第五條（凡對尊親屬有犯，不得適用正當防衛之例）”。(95) 朝廷此舉固然是新舊勢力妥協的結果，同時也體現出朝廷所推行的法律改革具有“温故知新”的傾向。
其後憲政館將第三案請旨交資政院審核。(96) 由於館中勞乃宣、沈林一、汪榮寶、章宗祥和胡礽泰等新舊要角皆當選議員，使館内的爭論延伸到萬衆矚目的議場。其間引人注目的重頭戲，便是十一月初一日楊度以政府特派員的身份，到院演説新律的立法要旨，提出以國家主義代替家族主義。此論其實不新，數年前已經有人認爲家族主義應該爲國弱民窮負責，(97) 而楊度也只是繼吴廷燮之後申論此義，但是經其演説後此論便風行一時。正如資政院議員陶保霖所説：“聞楊君演説者，分爲二派。一派贊成其説，一派則直斥爲名教罪人。因是而贊成破壞家族制度者，即爲贊成新刑律，而反對破壞家族制

五分钟解说中国历史故事

度者，亦即爲反對新刑律。”(98)
不過，楊度並没有直指“無夫姦”立法有違國家主義的精神，而是解釋“無夫姦”列入正文有立法、司法、外交和禮教等四不便。前三者皆沿襲成説（特别是岡田之説），最後論述禮教不便的原因卻饒有新意。楊度承認“無夫婦女與人和姦，是最可恥的事”，而父母最好隱瞞其事，免得“口説流傳，報紙登載”，“所以此條不加入正條，正所以養社會之廉恥，欲以維持禮教也”。(99) 將“無夫姦”條文加入暫行章程的原因則在於人民程度不足。有意思的是，楊度話鋒一轉，説暫行章程是在十月初三日提前召開國會的上諭頒佈之前制定的，“全國人民之代表”資政院既對人民程度“較之政府，觀察必能深切著明”，又力主提前召開國會，那麽“究竟該適用何種刑律，人民有何種程度，不能不?{諸君之論斷”。楊説無疑在暗示議員盡可廢除暫行章程，這明顯與其政府特派員的身份不符。楊度的意見此前受扼於憲政館，看來如今要訴諸資政院的公論。同時，經過報刊輿論廣爲傳播，“無夫姦”這類專門的法律問題變爲“主義”之爭，參與討?論者日衆，可在更大範圍内看出社會對舊律和禮教的看法。
署名“復”的一篇《申報》文章贊同楊度社會進化之説。其文指出“政教、法律又最爲牽掣蜕化、驅促遞進之利器”，所以“社會之進化也，必先撼其政制，而後社會由之而蜕，未有舊制不裂，而新社會能演進者也”。勞乃宣的意見不妨“存於社會”，“若明著於律章，則反足以阻羣演之進化”。(100) 换言之，政教和法律都不能過於保守，纔能適應於“社會之進化”。
江蘇金匱縣拔貢生楊鍾鈺向資政院呈文，要求“變通新刑律以維風化”，另有專文論述“無夫姦”定罪的必要性。(101) 呈文側重從中外比較的角度加以論説。楊氏指出：“西人視名譽爲第二之生命，敗人名譽者罪無赦”，“我國和姦爲敗人名譽之尤，惡得無罪？”又説“各國刑法於姦非之罪，皆以妨害風俗標題”，中外風俗不同，中國“苟有敗壞此風俗者，其必受國家刑罰之制裁可無疑矣”。此外，“無夫姦”定罪於收回法權無礙，可以仿照德國刑法第四條“外人未入籍者，犯法如外國律輕於内國律，則從輕處斷”的做法。其論旨在維護禮教，論據卻完全出自西方，中外思想權勢的轉移相當明顯。
以上之論都認爲“無夫姦”不對，而事實上，認爲絶對無罪者其實也大有人在。議員文穌引《周禮·地官·媒氏》“中春之月，令會男女（賈公彦疏：無夫家者），於是時也，奔者不禁”之語，(102) 認爲“不定無夫姦之罪”並不等於“悖於禮教”。後來亦有論者指出：“文明國之法律，以保護各人權利爲重，而無配男女之犯姦，無害於他人之權利，則無所謂抵償。”(103) 另有議員從尊重女權的角度看待“無夫姦”問題。陳樹楷認爲，外國不規定無夫和姦之條，“正所以尊重女權，視如平等的意思，更本於民法上之自由結婚”，但其前提是“女子教育發達，其學識足與男子平等”。而“中國女子平素多不與人交通，閲歷既不嫻熟，教育又未普及，其所以尊重女權者，轉不足以保護女權”。(104) 齊樹楷也認爲：“如刑法不保護（無夫之女），則是縱男戕女，非法之平也。”(105) 此論遭到《帝國日報》署名“少少”的反駁。其文指齊樹楷名爲保護女權，實際“以無夫婦女爲不有自主權之物品”，(106) 同時“女子既因和姦而更得法廷之罪罰，是不與保護婦女之目的相剌謬乎？”(107)
楊度演説當日，新刑律第三案通過資政院初讀，交由法典股審查。法典股經全院選舉，由十八人組成：劉道仁、曹元忠、陶保霖、張緝光、胡礽泰、書銘、貢郡王、康詠、潤貝勒、振將軍（載振）、盈將軍、陶鎔、蔣鴻斌、周鏞、顧視高、那親王、汪榮寶、劉曜垣。(108) 誠如時論所言：“法典股最有勢力者爲汪榮寶諸人，皆采用國家主義。”(109) 支持勞乃宣者只占少數。在勞氏《倡議修正新刑律説帖》上簽名支持的一百又五人名單中，法典股員只有四位（曹元忠、蔣鴻斌、劉曜垣和顧視高），而且劉、顧二人後來在投票中“反水”，轉而支持“無夫姦”不定罪。法典股審查的結果，正如楊度所期待，暫行章程被全部廢除。(110)
不過，勞乃宣頗爲堅持己見，積極運動議員支持，楊度演説之次日“大宴賓客，出其所撰説帖，要求同志贊成者簽字”。(111) 後又聯繫汪康年，請其出面請報館分送赫善心和林芝屏之文。(112) 因此，同情勞氏觀念的議員，如民選議員高淩霄、萬慎、齊樹楷等人，逐漸聚集在勞氏周圍，形成時論所謂的“勞黨”，與新派作激烈的對抗。
十二月初八日，“無夫姦”在資政院大會上被討論和投票，可謂新舊勢力的決戰之日。身爲議員的胡駿在日記中寫道：“是日議刑律，無夫姦衝突頗劇。”(113)《資政院第一次常年會記録》有當日的詳細記録，會場竟然有十八次因議員爭搶發言而出現“聲浪大作”的情形，尤可見辯論的激烈程度。經過輪番辯論，會場（在場總人數爲一百十九人）最終以投票作決定。結果，支持“無夫姦”定罪（投白票，後稱爲“白票黨”）得七十七票，反對者（投?{票，後稱爲“藍票黨”）只得四十二票。新派不服，又進行第二次投票，表決“無夫姦”罪是列入刑律正文還是暫行章程，“白票黨”仍得六十一票險勝。
投票結果至少可以説明三個方面的重要問題：首先，支持“無夫姦”定罪者要遠多於反對者，彼此距離有三十五票之多，説明在場的大部分議員在姦罪的觀念上仍較爲傳統。其次，當投票定在正文還是暫行章程時，“白票黨”有所分化，導致支持正文和支持暫行章程者大致旗鼓相當（僅差三票），證明折中新舊的取向在清末具有相當的吸引力。第三，“白票黨”中民選、欽選議員各半，“?{票黨”中民選、欽選的比例爲二比一，突破了開院之初“民黨”（民選）和“政府黨”（欽選）的分野，以致出現“民黨大爲分裂，而政府新進與民間新派乃不期而媾合”(114) 的現象，並成爲清末政黨政治的濫觴。
無論如何，新派在投票中徹底失敗。陸宗輿和汪榮寶直指議員程度不足。(115) 其時報刊多爲新派控制，因此批評甚爲激烈。立憲派的《憲志日刊》稱：“（資政院）曾是儼然人民之代表也者，乃鼓其堵姦防淫之私説，爲新刑律增莫大之污點。”(116) 與楊度關係密切的《帝國日報》説：“服從多數之説，只可施之於文明人。中國人民程度果盡如高淩霄、于邦華等，則惟有勵行開明專制以治之。”(117)
不過，新派後來成功變更議事日表，在閉院的最後時刻，强行三讀通過新刑律總則。(118) 經過楊度、汪榮寶等人的努力，憲政館最後決定，（與資政院）“會奏總則草案，分則將於明日同時呈遞，分則由綬金（董康）就股員會修正案及原案斟酌取捨”。(119) 因此，無夫姦罪仍如憲政館原案，列在暫行章程之中，頒佈於宣統三年正式頒行的《欽定大清刑律》，清末的相關爭議正式告一段落。
1903年鄧實便已預言：“新社會必新政治，新政治必新道德，新道德必新法律。”(120) 對法律寄予了改革的希望，在許多時候先行於社會與政治的現實。大清新刑律居然引日本客卿起草，深通舊律的沈家本亦極力支持，都提示出中國法律已到了巨變的時代。儘管如此，關於“無夫姦”數年來的爭辯已説明，舊律所維繫的倫常禮教仍有影響，起碼朝野都有欲加以保存的努力，“無夫姦”條文纔會保留到最後。不過，誠如羅志田教授所説“清季人雖未必有意識地全面反傳統，卻在很多地方爲民初反傳統者預備了思想武器”。(121) 主張“無夫姦”無罪的新派，從傳統資源或西方法理出發，認爲禮教應與法律分離（本意或不甚反禮教），禮教便失去了“建制性的?{藉”；(122) 而舊派力主以刑保教，正提示出其欲保的禮教其實没什麽競爭力。循此以降，不數年“禮教”便徹底成爲負面的詞彙，以至成爲吴虞所謂的“吃人的就是講禮教的，講禮教的就是吃人的”。(123) 如此看來，清末關於“無夫姦”的思想?論爭，對於五四時期的思想道德革命不無引發之功。
註釋：
① 章宗祥《新刑律頒佈之經過》，全國政協文史資料委員會編《文史資料存稿選編》（晚清·北洋上），北京，中國文史出版社，2002年，頁34。
② 李貴連《清末修訂法律中的禮法之爭》，收入其《近代中國法制與法學》，北京大學出版社，2002年。李氏的《沈家本評傳》（南京大學出版社，2005年，頁305—308）用“禮教派”和“法派”概括資政院中“無夫姦”是否定罪的辯論。該書頁265—272則列舉了勞乃宣、楊度和岡田朝太郎對“無夫姦”立法的看法。儘管李先生已指出“禮法雙方都不絶對地主張禮教或法理”，但似乎未充分注意到論辯雙方其實有着不少共同點，或分享着相同的思想資源。黄源盛的《西法東漸中無夫姦存廢之爭》（收入其《法律繼受與近代中國法》，黄若喬出版，2007年）論述“姦非罪”的古今法律流變，並從當代法理的角度評論相關的立法轉向與爭議。也有學者注意到《申報》和《順天時報》等

中国历史故事手抄报教程

報刊在刑律論爭中的角色，並對此前少被關注的江謙、林芝屏和陳樹楷等人的言論有所分析。參見Alison Sau-chu Yeung, Fornication in the Late Qing Legal Reforms: Moral Teachings and Legal Principles, Modern China, July 2003。
③ 《陶葆廉致汪康年》，上海圖書館編《汪康年師友書札》（2），上海古籍出版社，1986年，頁2107。
④ 不正當的男女關係謂之“姦”，即薛允升所謂“男女不以義交者”，見其《唐明律合編》，北京，法律出版社，1999年，頁702。
⑤ 唐律“和姦者男女各徒一年半，有夫者徒二年”。元律“和姦者，杖七十七；有夫者，八十七”。明律的規定與清律同。詳見薛允升《唐明律合編》，頁700—705。
⑥ 田濤、鄭秦點校《大清律例》，北京，法律出版社，1998年，頁521。據乾隆五年刊刻的《欽定大清律例》點校整理。杖刑在清代笞、杖、徒、流、死的刑制中屬於輕刑，向歸州縣自理。而笞杖的行刑工具雖然在尺寸上比前代大出好幾倍，但實際執行數則減半不止。［美］D. 布迪、C. 莫里斯，朱勇譯《中華帝國的法律》，南京，江蘇人民出版社，2003年，頁60。
⑦ 沈家本等纂《大清現行刑律案語》，《續修四庫全書》864册，上海古籍出版社，2002年，頁679下。
⑧ “歷年成案，此項罪名因他案牽及則有之，因本案告發者绝少”。見《奕劻等奏爲核訂新刑律告竣繕具清單請旨交議摺》，懷效鋒主編《清末法制變革史料》（下），北京，中國政法大學出版社，2010年，頁453。
⑨ 《修訂法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨摺》，故宫博物院明清檔案部編《清末籌備立憲檔案史料》（下），北京，中華書局，1979年，頁845。
⑩ 《憲政館員之衝突》，《帝京新聞》宣統二年七月十三日，頁3。
(11) 《修訂法律大臣法部右侍郎沈家本奏刑律分則草案告成摺》，《政治官報》第69號，光緒三十三年十一月二十九日。
(12) 《刑律草案告成》，《神州日報》光緒三十三年九月初九日，頁3。
(13) 吉同钧《刑制論》，收入其《樂素堂文集》卷六，上海，中華印書局，1932年，頁9。
(14) 《大清新刑律草案》，《清末法制變革史料》（下），頁137。
(15) 沈秉衡譯《論禮與法》（續），《法政雜誌》（東京）第1卷第2號，光緒三十二年三月，頁72。另有蔡文森譯本在上海《法政雜誌》第1年第1期發表，宣統三年二月二十五日。
(16) 梁啓超《中國法理學發達史論》，《飲冰室合集·文集之十五》，北京，中華書局，1989年，頁77。
(17) 國務院法制局法制史研究室《〈清史稿·刑法志〉注解》，北京，法律出版社，1957年，頁35。
(18) 許恪儒整理《許寶蘅日記》，北京，中華書局，2010年，頁185。另據《嚴修日記》（天津，南開大學出版社，2001年，頁1460—1461），寶熙、嚴修和喬樹枬皆參與奏稿的修改。董康的回憶則强?{寶熙的回護作用，見其《中國修訂法律之經過》，何勤華、魏瓊編《董康法學文集》，北京，中國政法大學出版社，2005年，頁463。
(19) 羅志田《國家與學術：清季民初關於“國學”的思想論爭》，北京，生活·讀書·新知三聯書店，2003年，頁116。
(20) 《學部奏爲新訂刑律草案多與中國禮教有妨摺》，憲政編查館編《刑律草案簽注》第1册，油印本，無連續頁碼。張之洞與清末修律的關係，可參李欣榮《如何實踐“中體西用”：張之洞與清末新刑律的修訂》，《學術研究》2010年第9期。
(21) 羅志田《國家與學術：清季民初關於“國學”的思想論爭》，頁108。
(22) 《都察院簽注清單》，《刑律草案簽注》第4册。
(23) 《新刑律從此破壞矣》，《憲志日刊彙訂》宣統二年十二月初十日，頁19。
(24) 《修訂法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨摺》，《清末籌備立憲檔案史料》（下），頁849。
(25) 《兩廣總督張人駿奏請將刑律草案詳加更訂摺》，《光緒朝硃批奏摺》（105），北京，中華書局，1995年，頁1018—1019。
(26) 《兩廣總督簽注分則清單》，《刑律草案簽注》第2册。
(27) 《熱河都統簽注清單》，一檔館憲政編查館全宗第52號卷宗。
(28) 《直隸總督楊士驤奏刑律草案摘謬請飭更訂摺（并單）》，《政治官報》第345號，光緒三十四年九月十七日，頁7。
(29) 《江蘇巡撫陳啓泰覆奏新訂刑律與禮教不合之處應酌加修訂摺》，《清末籌備立憲檔案史料》（下），頁860。
(30) 《分注新訂刑律草案摺（并單）》，《庸盫尚書奏議》（四），收入《清末民初史料叢書》，臺北，成文出版社，1969年，頁1109。
(31) 《山西巡撫寶棻奏簽注刑律草案摺（并單）》，《政治官報》第528號，宣統元年閏二月二十九日，頁10—11。
(32) 《江西巡撫馮汝騤奏參考刑律草案摺》，《政治官報》第520號，宣統元年閏二月二十一日，頁16—17。
(33) 《湘撫簽注刑律草案總則分則草案》，《刑律草案簽注》第4册。
(34) 《山東巡撫袁樹勲奏刑律實行宜分期籌備摺》，《清末籌備立憲檔案史料》（下），頁864—866。
(35) 《山東巡撫簽注清單》，《刑律草案簽注》第1册。
(36) 梁啓超《保教非所以尊孔論》，張枬、王忍之編《辛亥革命前十年間時論選集》卷一（上），北京，生活·讀書·新知三聯書店，1960年，頁164。此處梁氏所謂的“教”較偏於與孔子相關的一面，不過其大體與一般意義上的“禮教”仍相一致。
(37) 《修改新刑律不可變革義關倫常各條諭》，《清末籌備立憲檔案史料》（下），頁858。
(38) 《許寶蘅日記》，頁185。
(39) 《法部尚書臣廷傑等奏爲修正刑律草案告成敬繕具清單》，收入《欽定大清刑律·奏疏》，宣統三年刻本。各部院督撫的奏摺和簽注意見對法律館修正初次草案的影響，高漢成有詳細的統計，參見其《簽注視野下的大清刑律草案研究》，北京，中國社會科學出版社，2007年，頁175—186。
(40) 《修正刑律案語》，修訂法律館鉛印本，頁80。
(41) 中英商約的中、英文本，皆見海關總署《中外舊約章大全》編纂委員會編《中外舊約章大全（1689—1902年）》，北京，中國海關出版社，2004年，頁1499。
(42) 董康《中國修訂法律之經過》，《董康法學文集》，頁463—464。
(43) 吉同鈞《論新刑律之顛末流弊並始終維持舊律之意》，《樂素堂文集》卷七，頁5。李貴連（《沈家本年譜長編》，臺北，成文出版社，1992年，頁325）和高漢成（《簽注視野下的大清刑律草案研究》，頁188）均認爲此附則由修訂法律館所擬定的，實際上《汪榮寶日記》（宣統元年十二月廿二日，臺北，文海出版社影印，1991年，頁376）亦有與吉同鈞説法一致的記録，“法部允於明日具奏，惟於草案内加附則五條，大旨謂關於倫紀各條悉依舊律辦理”。參見李欣榮《吉同鈞與清末修律》，《社會科學戰線》2009年第6期。
(44) 《修正刑律案語》，修訂法律館鉛印本，頁127。
(45) 吉同鈞《上刑部長官減輕刑法書》，《樂素堂文集》卷七，頁1—3。
(46) 吉同鈞《上修律大臣酌除重法説帖》，收入其《審判要略》，法部律學館，1910年石印本，頁4。
(47) 吉同鈞《論舊律與新刑律草案中律與舊律可並行不悖》，《樂素堂文集》卷七，頁22。
(48) 張之洞《遵旨籌議變法謹擬采用西法十一條摺》，《張之洞全集》（2），頁1442；張之洞《致江寧劉制臺、保定袁制臺》，《張之洞全集》（11），頁8750。
(49) 《汪榮寅日記》宣統二年三月二十三日，頁485。汪榮寶同時在法律館任職，此前受董康囑托，負責撰寫法律館修正草案分則前二十章之案語。見《汪榮寶日記》宣統元年十月十八日，頁313。
(50) 《汪榮寶日記》宣統二年六月二十三日，頁576。
(51) 勞乃宣《新刑律修正案彙録·序》，收入其《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，臺北，文海出版社影印，1969年，頁867。
(52) 孟森《新刑律修正案彙録書後》，《法政雜誌》（上海）第1年第3期，宣統三年四月二十五日，頁36。
(53) 炎炎《資政院之樂觀》，《帝國日報》宣統二年十二月十三日。
(54) 勞乃宣《修正刑律草案説帖》，收入其編《新刑律修正案彙録》，《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，頁899。本段及下段勞氏之語出於此。
(55) 同上書，頁890—892。
(56) 同上書，頁903。
(57) 《董科員答勞議員論新刑律》，《時報》宣統二年十一月十六日，第5版。
(58) 沈家本《書勞提學新刑律草案説帖後》，《歷代刑法考·附寄簃文存》，北京，中華書局，1985年，頁2286。
(59) 勞乃宣《聲明管見説帖》，收入其編《新刑律修正案彙録》，《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，頁942。
(60) 陳寶琛《陳閣學讀勞提學及沈大臣論刑律草案平議》，收入勞乃宣編《新刑律修正案彙録》，《桐鄉劳先生（乃宣）遺稿》，頁946。
(61) 陳寶琛《陳閣學新刑律無夫姦罪説》，收入勞乃宣編《新刑律修正案彙録》，《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，頁959。
(62) 《初次新刑律草案》，《清末法制變革史料》（下），頁139。
(63) 牧野英一《日本刑法通義》，陳承澤譯，北京，中國政法大學出版社，2003年，頁174。
(64) 陳寶琛《陳閣學讀勞提學及沈大臣論刑律草案平議》，見《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，頁948。
(65) 吉同鈞《書舊律殺死姦夫門（附律文）》，《樂素堂文集》卷七，頁8。
(66) 赫善心爲德國創辦的青島高等專門學堂法科教習。王健教授的《德國法在中國傳播的一段逸史——從青島特别高等專門學堂説到赫善心和晚清修律》（《比較法研究》2003年第1期）曾述其在青島訪尋該學堂和赫善心的經歷，對該學堂的歷史有所介绍，但赫善心的資料已無可考。
(67) 勞乃宣致汪康年，《汪康年師友書札》（3），頁2174—2176。
(68) 赫善心《德國赫氏中國新刑律論》，收入勞乃宣編《新刑律修正案彙録》，《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，頁974。
(69) 赫善心《德國赫氏中國新刑律論》，《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，頁981—982。
(70) 同上書，頁982。
(71) 《資政院會議速記録》第39號（宣統二年十二月初八），頁102。
(72) 《東鱗西爪》，《國民公報》宣統二年十二月初十日，頁4。
(73) 江庸《五十年來中國之法制》，申報館編《最近之五十年》，上海申報館，1923年，頁8。
(74) 《松岡判事書勞提學新刑律説帖後》，《京津時報》宣統二年十一月二十三日，第1版。
(75) 岡田朝太郎《岡田博士論刑律不宜增入和姦罪之罰則》，收入《刑律平議》鉛印本，頁19—21。下段岡田言論出自該文。
(76) 《汪榮寶日記》宣統二年七月初二日，頁585。
(77) 三文皆收入《刑律平議》一書。該書編者不詳，書中主要收集支持新刑律之文，與勞乃宣所編的專門收集反對新刑律之文的《新刑律修正案彙録》恰成針鋒相對之勢。胡思敬稱之爲“私輯彼黨邪説，編爲《刑律平議》，誘惑四方”。見其《請將新律持平核議摺》，收入其《退廬全集》，臺北，文海出版社影印，1970年，頁1011。
(78) 吴廷燮《吴參議守今之法律不足存中國説》，《京津時報》宣統二年十一月初三日、初四日。
(79) 吴廷燮《吴參議用舊説議律辨》，《京津時報》宣統二年十一月初五日。
(80) 《資政院會議速記録》第39號（宣統二年十二月初八日），頁110。
(81) 《汪榮寶日記》宣統元年十月廿七日，頁322。
(82) 原件爲散頁，收藏於一檔館憲政編查館全宗第52號卷宗，無編號，無標題，用紙爲“憲政編查館製牋”。憲政館以編制、統計兩局爲核心，編制局有“考核法律館所訂法典草案、各部院各省所訂各項單行法及行政法規”之責。參見劉汝錫《憲政編查館研究》，臺灣師範大學歷史研究所碩士論文，1977年，頁15。
(83) 顧德鄰只寫有“宜行例外”數字，似是親屬相姦可作例外處理（定罪）之意。
(84) 《許同莘日記》（宣統二年八月初三日），中國社科院近代史研究所藏檔號：甲622—11。
(85) 《許同莘日記》（光緒三十年十二月初九日），中國社科院近代史研究所藏檔號：甲622—11。
(86) 《許同莘日記》（宣統二年四月初四日），中國社科院近代史研究所藏檔號：甲622—11。
(87) 其餘五人中，除吴廷燮確知未曾出國外，朱國楨、汪曾武、蕭鶴祥未有資料表明曾出國留學。各人的一些基本情況，可參程燎原《清末法政人的世界》，北京，法律出版社，2003年，頁169—172。
(88) 《修訂法律大臣沈家本等奏?{通曉法政人員摺》，《政治官報》第42號，光緒三十三年十一月初二日，頁8—9。
(89) 《編制局校訂新刑律意見書》，《國風報》第1年第32號，宣統二年十一月二十一日，頁94—95。
(90) 楊度《論家族主義與國家主義之區别》，劉晴波主編《楊度集》，长沙，湖南人民出版社，1986年，頁530。
(91) 《新聞舊聞》，《時報》宣統二年八月十四日，第2版；《京師近信》，《時報》宣統二年八月二十一日，第2版。
(92) 《政務處關於新法律之會議》，《申報》宣統二年八月二十日，第1張第4版。
(93) 《專電》，《時報》宣統二年八月二十四日，第2版。
(94) 暫行章程第四條規定：“凡犯第二百八十三條（和姦）之罪爲無夫婦女者，處五等有期徒刑、拘役或一百圓以下罰金；其相姦者亦同。前項之犯罪須待直系尊親屬之告訴乃論。若尊親屬事前縱容或事後得利，私行和解者，雖告訴不爲審理。”見《大清新刑律》，憲政編查館宣統二年鉛印本。
(95) 《奕劻等奏爲核訂新刑律告竣繕具清單請旨交議摺》，《清末法制變革史料》（下），頁453。
(96) 憲政館内對是否把新刑律提交給資政院審議有不同意見。最後汪榮寶的意見得到軍機大臣毓朗和那桐的支持，使草案提交到資政院。《汪榮寶日記》宣統二年八月二十四、二十六日，頁638，640。
(97) 《論家族主義爲中國人不能自立之一原因》（録《東三省日報》），《直隸教育雜誌》第3期，光緒三十三年三月。
(98) 陶保霖《論新刑律果爲破壞家族制度否》，《法政雜誌》（上海）第1年第3期，宣統三年四月二十五日，頁43。
(99) 《資政院第一次常年會記録》，第23號（宣統二年十一月初一日），頁59。
(100) 復《駁勞乃宣反對新刑律之根據》，《申報》宣統二年十一月十七日，第1張第2版。
(101) 呈文指《楊氏呈請變通新刑律以維風化呈文》，專文指《楊氏新刑律姦非罪擬請修改説》，均收入勞乃宣編《新刑律修正案彙録》，《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，頁1011—1026。
(102) 《周禮注疏》卷一四，十三經注疏本，北京，中華書局影印，1980年，頁733中。
(103) 忍仙《法律與禮教之關係問題》，《時事新報》宣統三年閏六月初八日，第1張第3版。
(104) 《資政院會議速記録》第39號（宣統二年十二月初八），頁92。
(105) 《齊議員樹楷致新律維持會會員書》，《帝國日報》宣統二年十一月二十日。
(106) 少少《駁齊議員書》（續），《帝國日報》宣統二年十一月二十一日。
(107) 少少《無夫和姦條文之疑問》，《帝國日報》宣統二年十二月初十日。
(108) 《資政院第二次議事旁聽録》，《時報》宣統二年九月初十日，第2版。
(109) 《爭新律之怪怪奇奇》，《民立報》庚戌（1910年）十一月十四日，頁2。
(110) 《資政院反對暫行章程》，《申報》宣統二年十二月初四日，第1張第5版。
(111) 《新刑律案之暗潮》，《神州日報》宣統二年十一月十四日，頁2。
(112) 《勞乃宣致汪康年》，《汪康年師友書札》（3），頁2174—2175。
(113) 胡駿《補齋日記》，臺北，文海出版社影印，1985年，頁432。
(114) 《資政院之談餘》，《時報》宣統三年正月初九日，第2版。
(115) 《汪榮寶日記》宣統二年十二月初八日，頁741。
(116) 《新刑律從此破壞矣》，《憲志日刊彙訂》宣統二年十二月初十日，頁19。
(117) 《議場談屑》，《帝國日報》宣統二年十二月初十日。
(118) 《汪榮寶日記》宣統二年十二月初十日，頁743。
(119) 《汪榮寶日記》宣統二年十二月二十三日，頁756。
(120) 鄧實《論中國羣治進退之大勢》，《癸卯政藝叢書·政學文編》卷三，臺北，文海出版社，1976年，頁127。羅志田教授認爲鄧實之説明顯受梁啓超影響，見其《國家與學術：清季民初關於“國學”的思想論爭》，頁84。
(121) 羅志田《裂變中的傳承——20世紀前期的中國文化與學術·自序》，北京，中華書局，2003年，頁10。
(122) 王汎森教授認爲：“傳統思想及倫理綱常至少有四個重要的建制性的?{藉：科舉、法律、禮儀及皇權。”見其《思潮與社會條件——新文化運動中的兩個例子》，收入《中國近代思想與學術的系譜》，臺北，聯經出版公司，2003年，頁241。
(123) 吴虞《吃人與禮教》，收入趙清、鄭城編《吴虞集》，成都，四川人民出版社，1985年，頁171。
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