法律史-贯通考察清代法律史刍议

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2023-09-24 02:55
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原文标题：贯通考察清代法律史刍议

法律制度史研究是历史研究中的基础。古人非常注重对于典章制度的研究，无论训诂还是治史、治事，胥以此为提纲挈领的工具。但是，制度史研究之难有两端：一是过去制度史多依官书政典等敷陈而来，往往流于对典章制度的简单叙述，深入制度内部的肌里与精髓的难度极大，故将制度的外在样式与内在特质结合起来臻于传统史学所谓“圆神方智”的境界殊非易事。二是制度史、法律史研究往往流于静态的描述，不能揭示、解释制度的起承转合的动态变化，以至于如同一具具骷髅。制度史的写作和书法一样以俊逸灵动、神采飞扬为尚，要将制度史写得活灵活现实乃戛戛其难。
早在现代中国法律史研究草创时期，杨鸿烈等人主要集中在对于历史发展的宏观问题，强调法制史研究不能只注重于静的方面，也须关照其“动的”和“运用”的方面，但这不过意味着在律典之外也重视“敕”、“令”和“条例”一类材料而已，限于当时的条件却无法真正践履对于社会中的“活法”的探讨。1947年由商务印书馆出版的瞿同祖《中国法律与中国社会》在当时的法律史研究中可为异数，该书由于作者的专业训练的缘故呈现出试图以社会学立场和方法观察中国传统法律的取向，注意于律文之外之后的观念、意识、民俗、风情，被称为“社会史意义的法律史”。作者虽然以历史为研究对象，但只注意“重大的变化”，“试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化”，“将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来分析”。尽管作者并不否认历代法制的因革损益，但其重点分明不在其变而在其不变，旨在于变中见不变，在现象中求本质。易言之，作者所真正感兴趣的，是一个植根于特定社会中的法律制度的“基本形态”、“精神特征”。瞿同祖这种观察和处理历史的方法从学术渊源而言是出自马林诺夫斯基、吴文藻一脉相传的人类学的功能学派。功能学派擅长的其实是共时性的社会结构内各部门互赖关系的研究，并不是贯时性的历史变迁的研究，甚至被有些学者误解为具有反对历史研究的倾向。瞿同祖将中国古代法作为一个超越时间之箭的静态整体而纳入到功能主义的解释范式之中加以分析，无疑具有一定的局限性。
中华人民共和国成立以后，大陆关于中国法律史研究长期以来主要是教科书的编撰占据统治地位。受到主流的中国历史分期断限的影响，中国大陆地区甚至包括台湾学术界一般都将清代前期历史以1840年鸦片战争为分界线与近代史划若鸿沟、隔如胡越地截然断裂开来。由于清朝处于中华帝国的王朝历史最后阶段，在历经近两千年的发展之后，传统法制辗转相承，形成了相当完备而又系统的法律体系。其立法之详密，制度之完备，程序之齐全，调整对象分工之细密，均臻于中国传统法制史的顶峰。例如，在历代的律文中，诉讼条款也比刑罚条款在数量上逊之甚远。在《明律》突破《唐律》“斗讼”门的框架而专辟“诉讼”门基础上，由于“诉讼”门原有的律文已经容纳不下司法审判活动的要求，因此《清律》尽管没有改变《明律》的门类，但又不拘泥于《明律》，而是采取了变通的做法：在“诉讼”门、“断狱”门及其他门类的各条及其他门类的各条“律”文后又纂修了大量因时制宜的“条例”，极大地丰富了诉讼法规的内容。
与以往朝代相比，清朝法律处于“古今绝续之交”的地位。鸦片战争以后，清朝的法律一方面在西方法律的渗透、冲击下已经开始驶离传统法律轨道，华洋之间的刑事、民事、商事等诉讼纠纷日多一日。另一方面，随着中国社会向近代转型，许多有识之士从办理洋务的角度出发提出了变法改制的思想主张，有的已经付诸实施。这些都使清朝的法律史具有以往法律史不可能具有的内容。然而，遗憾的是，在四海翻腾云水怒、五洲震荡风雷激的晚清变革年代，沈家本等处于时代激流裹胁之中的历史创造者们无暇对其所处朝代的法律进行系统的研究。由于研究力度不够，修成于民国初年的《清史稿·刑法志》对鸦片战争之后清代司法仅有晚清修律之一端笔诸书焉，而对于此

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前的来龙去脉则或一带而过，或完全略而不提，使得晚清后期本来十分丰富且带有时代标识的法律变迁在很大程度上被遮蔽了。这不能不说是一个极大的缺憾。
中国法律史学界的传统观点以八股文式的起承转合通套之词描述了这样一个发展路径，即：中华法系历史源远流长，早在公元前21世纪的夏朝便产生了习惯法，殷商进一步发展了奴隶制法律制度，至西周则臻于完善，西周的礼乐刑罚制度，为中华法系的形成奠定了基础。春秋战国是一个社会的大变动时期，也正是社会的大变动引发了法律思想的百家争鸣，并推动了奴隶制法制文明向封建制法制文明转型。自秦至汉，法制文明由以法家思想为主导向以儒家理论为独尊逐步转变，再经大总结与大融合的魏晋南北朝法制，和兼取南北之长的隋法制，在中国法制文明的舞台上推出了中华法系成熟与定型的唐法制。自两宋至明清，中国法制在中央集权与君主专制方面逐步发展到顶峰。清朝是我国最后一个传统王朝，清代的法律制度可以说是封建法律之集大成者。《大清律例》是中国历史上最后一部封建成文法典。《大清律例》以《大明律》为蓝本，是中国传统封建法典的集大成者。汉唐以来确立的封建法律的基本精神、主要制度，在《大清律例》中都得到充分体现；《大清律例》的制定充分考虑了清代政治实践和政治特色，在一些具体制度上，对前代法律制度有所改进。鸦片战争

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以后，在内外诸多因素的共同作用下，延续了两千余年的中华法系开始解体，走上了法律现代化的道路。在这种宏大叙述话语中，清朝法律在康雍乾时期达到所谓的“完善”、“集大成”、“鼎盛”，而嘉道以后被想当然地视为因循陈规，是清朝法律发展的空白时段，从而顺理成章可以为其所说的中国法律近代衰落和西方法律冲击之厉阶。然而，这种将存在明显断层却又以平滑流畅的线条勾勒的历史轮廓仍然不免令人疑窦重重。我们的疑惑是：法律的良窳兴衰与政治体制、经济发展究属有间，如果清代法律康雍乾时期如此体式完备、臻于顶峰，则其在近代衰微应当不若彼其速耶！可以说，传统的清代法律史是一种“两段相加论”，是以清代前期康雍乾时期的法律为描述模板，形成一种关于传统法律的刻板印象，这种刻板印象遮前掩后，似乎这种法律制度此

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后一成不变，然后加上清末新政期间的修律，从而剪辑为所谓清代法律发展的历史轨迹。这种模式的清代法律叙述的缺陷在于中间的过程被云山雾罩而难窥其究竟。
清朝的法律自雍正之后基本定型，逐渐呈现出清代法律具有鲜明特色的独特轮廓。清朝中央集权达到空前的程度。在中央，皇帝一人乾坤独断，而在直省一级，总督权力日益膨胀，以至于巡抚、布政使、按察使等在实际上存在属吏化的倾向。至于州县一级，瞿同祖所说的“一人政府”现象也表现出清政府从上至下的各级机关集权的现象，可以说一人负责制是清朝各级政府以一贯之的结构特性。钱粮征解、词讼受理唯州县官是赖，俨然当地的土皇帝。这种体制保证了清政府作为比较高效精干的官僚机构的运作，但在刚性财政体制的约束下，许多矛盾由此衍生滋长。资源越紧缺，权力的掠夺性就越强烈。清代在乾隆中期以后直至清末的许多制度变革均看上去是不得不然，无论合法的变革还是违法的规避，都紧紧围绕资源进行博弈。到清末修律之前，清朝的司法制度已经与康雍乾时期的所谓定型的模板相去甚远，可以说已经改变得面目全非。如果我们再拿康雍乾时期的司法制度来说明传统与现代的更迭，不免产生刻舟求剑的错误。正是清朝法律制度潜滋暗长的变化，所以清末在取消流刑这种由来已久的中国古代五刑之一时，一场意义深远的变革却呈现出这里黎明静悄悄的无声无息，以至时至今日学术界均对此视若无睹，这种情况本身就值得我们认真反思。
在光绪二十六年十二月初十日颁布实行新政的那篇出自樊增祥手笔的著名上谕中，为了阐释改弦易辙的合法性，其中这样论述说：“我朝列祖列宗，因时立制，屡有异同，入关以后，已殊沈阳之时。嘉庆道光以来，岂尽雍正乾隆之旧？”研究清末新政期间变法修律的人都应该非常熟悉这句话，其可谓形象地说明清代法律自身一直新旧递嬗不断的历程。笔者一直坚持对清代司法制度演变自况而下首尾贯通考察观点，主张考察清代司法的内在演变逻辑，尤其要关注乾隆以后清代司法的不断变革，认为清代司法制度在乾隆时期所谓成熟之后直到清末修律之前，依然代有嬗变，举其荦荦大端者言有以下六大变革：（1）乾隆末期班房开始凸现，（2）嘉庆初年京控开放，（3）道光年间领事裁判权的确立，（4）道咸时期就地正法产生，（5）同治时期发审局的引入，（6）光绪末年间流刑废除与监狱改革。清代司法在乾隆以后不断变革，过去复核审转，但嘉庆年间京控解禁，此乃中央权力往下伸，道光年间出现就地正法，此乃中央权力往下放，这说明其司法本身已出现脉象散乱的迹象，已经开始逸出于乾隆时期的框架体系。发审局又称“谳局”，专门办理全省案件之复核以及秋审和其他司法事务，非常类似于近代之“省高等审判厅”，是清代司法自身现代化、专业化的表现。在清末司法改制过程中，各省审判厅骤然建立，发审局便自然而然成为各地堪资利用的司法资源。过去人们都对这些大变大革没有深刻全面的认识。探讨清代司法制度这样一种“蛇蜕皮式变迁”的内在逻辑可以为重构完整的清代法律史产生积极作用。
大凡人的眼睛所捕捉的多是明亮处久彰人目的图景，而通达幽微的沉潜功夫则未必人皆可为。或许重大事件的历史如布罗代尔所说是一种表层上的激荡，是潮汐在其强烈运动中掀起的波浪起伏跌宕的历史，而结构的变迁则相对节奏缓慢，其律动相对难以察觉，所以法律史在嘉道以降迄止清末修律以前似乎有时间而无历史。不同场域的历史变迁具有不同的节律，法律史研究具有一定的特殊性。法律的滞后性是法学界所公认的特点，中国近代变法之难及其争论之激烈在世界上亦复罕有伦比，就足以证明这一点。但是，中国本土社会并不是一个惰性十足的物体，而是自身不断变化的实体，具有自己的运动能力和强有力的内在大方向感。清代司法制度绝不是自乾隆朝定型以后就是一种“超稳定结构”。而与近年来社会史研究等在中国学术界受到年青人追捧的情况不同，法律史由于涉及到问题比较专业，所以一直在史学界不能普罗大众化，而法律史研究本身往往翕然追从于从传统到现代的理论叙事进行疏阔的重复，将重心放在清末修律这一仅占清代近三百年历史微乎其微的短时段，在犹抱琵琶半遮面的现代主义情结的支配下无法超脱于事件史的窠臼，无法梳理清楚清代司法场域历史新陈代谢的演变脉络及其在日常时间中的整体结构化网络关系。
综上所述，在学科体制上，“清史”表面上和“明史”等断代史属于中国古代史，但其通常明示或默喻地被用于指称鸦片战争以前的前清史。这样所形成的学术资源分配格局的后果是，“后段”的“近代史”学者不了解前段的“古代史”，“前段”的“古代史”学者不了解“后段”的“近代史”。清代前期的康雍乾盛世既为史家所津津乐道，清末修律亦在历史上可圈可点，唯独嘉道咸以降至清末修律之前的法律史研究依然荒天僻地，一望平芜，鲜人问津。一代之史尚未上下贯通，古今中西之会通岂可望焉？