罗马法-与《罗马法与中国古代契约法》一文作者商榷（注释）

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原文标题：与《罗马法与中国古代契约法》一文作者商榷（注释）

注释：
〔1〕胡留元、冯卓慧：《罗马法与中国古代契约法》， 《法律科学》1995年第5期；下文凡是引征该文，不另注明。
〔2〕详见《后汉书·西域传》。 其它文献资料可以参见黄时鉴主编：《中国关系史年表》，浙江人民出版

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社1994年版。
〔3〕参见日知：《张骞凿空前的丝绸之路》， 《传统文化与现代化》1994年第6期，尤其是该文注⑥；另外， 有关中国古代丝织生产的简要文献与考古方面的讨论，可以参见武伯纶：《传播友谊的丝绸之路》，陕西人民出版社1983年版，第1—17页。
〔4〕沈福伟：《中西文化交流史》，上海人民出版社1985年版， 第20页。
〔5〕例如，朱龙华先生认为：西方古代文献中最早提到丝绸的， 是犹太人的《旧约全书》，称中国为“西尼”，看来也与丝绸的读音有关，详见朱著：《罗马文化与古典传统》，浙江人民出版社1993年版，第351—352页。又如，“希腊文Σηρ，（Σηρρεб［即拉丁文Seres］），之被确认东方产丝民族［中国人］”，参见注〔1 〕日知文；再如，“古罗马人称中国‘赛里斯’（Seres），即丝国”。参见注〔1〕武伯纶书第27—28页；杨宪益先生认为：Seres 是指古代的蜀国，详见杨著：《译余偶拾》，三联书店1983年版，第147页；关于“支那”，比较详尽的讨论可以参见注〔2〕沈福伟书第26—29页。当然， 也有一种比较流行的看法认为“支那”是“秦”字的音译，详见陈茜：《川滇缅印古道初考》，《中国社会科学》1981第1期，这一说法， 比较早的提出者可能是法国著名汉学家伯希和（P.Pelliot）： 《支那名称之起源》，见冯承钧译：《西域南海史地考证译丛一编》，商务印书馆1962年版；关于“赛里斯”和“支那”的概念，还可参见黄时鉴：《中国关系史年表》，浙江人民出版社1994年版，第32、41页。
〔6〕武伯纶著：《传播友谊的丝绸之路》，陕西人民出版社1983 年版，第28页。
〔7〕［英］赫德逊（C.F.Hudson）：《欧洲与中国》，中译本， 中华书局1995年版，第65—66页。
〔8〕杨共乐：《罗马史纲要》，东方出版社1994年版，第233页；孙毓棠先生也持此说，详见《汉代的中国与埃及》，《孙毓棠学术论文集》，中华书局1995年版，第415—435页；顺便指出，事实上，中国古代西南丝绸之路要比汉武帝时代张骞“凿空”早的多，详见伍加伦、江玉祥主编：《古代西南丝绸之路研究》，四川大学出版社1990年版。
〔9〕［美］斯塔夫里阿诺斯（L.S.Stavrianos ）：《全球通史——1500年以前的世界》，中译本，上海社会科学院出版社1988年版，第179页。
〔10〕参见［美］罗斯托夫采夫（M.Rostovtzeff ）：《罗马帝国社会经济史》（下册），中译本，商务印书馆1985年版，第374—434页。
〔11〕因为在公元212年罗马皇帝塞维罗（Severo） 发布著名的“卡拉卡拉告示”以前，各行省臣民在法律地位上与罗马市民有所不同，虽然他们之间有万民法可以适用，但是

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，作为行省臣民的商人与远东的中国商人之间是如何适用法律呢？这一点现在尚不清楚。因为共同造就万民法的

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民族均为围绕地中海盆地的文明民族，在他们之间由于频繁的交往，共同的经济和文化发展，从而形成大量的共同习惯和制度，参见［意］彭梵得（P.Bonfante）：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第13页；关于万民法的讨论还可参见［意］格罗索（G.Grosso）：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第238—240页；朱健：《略论罗马万民法产生的历史条件和思想渊源》，《厦门大学学报》（哲社版）1984年第1期。
〔12〕林梅村：《公元100年罗马商团的中国之行》， 《中国社会科学》1991年第4期。
〔13〕参见黄时鉴主编：《中西关系史年表》，浙江人民出版社1994年版。
〔14〕参见［英］赫德逊：《欧洲与中国》，中译本，中华书局1995年版，第63、81—82页。
〔15〕姜伯勤先生称粟特人是东方商业民族的担当者，认为粟特人在高昌等地丝绸之路中继贸易中起着重要作用，详见姜伯勤著：《敦煌吐鲁番文书与丝绸之路》，文物出版社1994年版，第150—263页；另见黄时鉴：《中西关系史年表》，浙江人民出版社1994年版，第58、93—94页。
〔16〕〔17〕沈福伟：《中西文化交流史》，上海人民出版社1985年版，第58页。
〔18〕［英］玉尔（H.Yule）：《中国道程志》，转引自注〔8 〕沈福伟书第58页。
〔19〕〔20〕武伯纶著：《传播友谊的丝绸之路》，陕西人民出版社1-983年版，第28、29—30页。
〔21〕沈福伟：《中西文化交流史》，上海人民出版社1985年版， 第57页。
〔22〕详见张中秋：《法律与经济——传统中国经济的法律分析》，南京大学出版社1995年版，第192页。
〔23〕详见王江川：《中国古代处理涉外法律关系的原则》，《法学文集》（第3集），中山大学学报丛书004号，1991年版。
〔24〕有关史料与分析参见姜伯勤著：《敦煌吐鲁番文书与丝绸之路》，文物出版社1994年版。
〔25〕张中秋：《法律与经济——传统中国经济的法律分析》，南京大学出版社1995年版，第376—387页；关于唐政府限制中外贸易的内容及原因，还可参见日本学者池田温：《八世纪中叶敦煌的粟特人聚落》，《日本学者研究中国史论著选译》（第9卷），中华书局1993年版， 第194—195页。
〔26〕〔27〕张传玺：《中国古代契约形式的源和流》，《秦汉问题研究》，北京大学出版社1985年版，第177、175页。
〔28〕贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》，《法学研究》1992年第2期。
〔29〕参见［美］宋格文（H.T.Scogin）：《天人之间：汉代的契约与国家》，《美国学者论中国法律传统》，高道蕴等编译，中国政法大学出版社1994年版，第191页；另见李启欣、 杨一凡主编：《中外法律史新探》，陕西人民出版社1994年版，第167页。
〔30〕关于中国古代与罗马契约概念的相似之处

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，我们还可以找到例证。例如：在罗马，“债的特有构成要件是对某一主体的法律约束，它用下列拉丁文术语表示为：obligare（来自动词“捆绑”［Ligare］），nectere,nexum,adstringere,vinculum,contrahere,constractus”；“债（obligatio ）这个词原是指这种约束即保障履行义务的法律约束”。参见［意］彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第283页。因此，“债”是“应负担履行义务的法锁”。另外，“契约”导源于“耐克逊”（nexum）， 有“约束”与“连锁”的意思，参见［英］梅因（H.maine）：《古代法》，中译本， 商务印书馆1959年版，第177页。在中国古代，契约、合同导源于“约”，“约”字是什么意思呢？《说文·系部》：“约，缠束也。”这就与罗马契约意为“约束”、“连锁”相若，这种“约”，具有法律效力，而且也是一个法律用语，如《史记·高祖本纪》：“与父老约法三章耳……。”又如《史记·绛侯周勃世家》：“高皇帝约：‘非刘氏不得王，非有功不得侯。不如约，天下共击之。’”等等。民间订立私人契约，往往也会在末尾写上“民有私约，如律令”。引自［清］钱大昕：《十驾斋养新录》。这在东汉出土的地产契约中颇有些。可见，其与罗马契约概念有相似之处。但这完全是承袭汉初用法。而汉初的这种特殊用法，又与传统盟誓仪式有渊源关系。可参见［日］大庭修：《秦汉法制史研究》，中译本，上海人民出版社1991年版，第263页。
〔31〕转引自胡留元、冯卓慧：《长安文物与古代法制》，法律出版社1985年版，第63页；胡、冯两位教授后面解释说：“只要受约人表示许诺，契约即告成立。”（第65页）。笔者这里可以说是“以子之矛攻子之盾”；另见张培田：《先秦的债及其法律调整初探》，《中国法文化散论》，中国政法大学出版社1993年版，第172页。
〔32〕王国维：《观堂集林》附《别集》二《杨绍ｂｉé＠③跋》，中华书局1959年版，第1219页。
〔33〕〔34〕张传玺：《中国古代契约形式的源和流》，《秦汉问题研究》，北京大学出版社1985年版，第177、179页。
〔35〕《晋书·刑法志》。
〔36〕《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1987年版，第214页；此外，“强”与“和”概念，在西汉法律中是有明显区别的，以奸非罪为例，《汉书·功臣表》：“嗣侯董朝，元狩三年（公元前120年）， 坐为济南太守与城阳王女通，耐为鬼薪。”这里，和奸称“通”。《汉书·王子侯表》：“庸ｌǐ＠⑦侯端，永光二年（公元前41年），坐强奸人妻，会赦，免。”
〔37〕详细的讨论，参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第140—143页。
〔38〕“赁”与“庸”，在中国古代往往可以通用，如《说文·贝部》：“赁，庸也。”《汉书·栾布传》：“（彭越）卖人庸于齐，为酒家保。”《史记·刺客列传》：“高渐离变名姓，为人庸保。”《南史·张敬儿传》：“家贫，每休假，辄佣赁自给，尝为城东吴泰家担水。”但是，区分也还是有的，一般地说，“赁”的标的是财物。《集韵·必韵》：“赁，以财雇物。”“庸”，则主要是指劳力。在《唐律疏议》中也大致如此。
字库未存字注释：
＠①原字是宀下百，百下八。
＠②原字是宀下米，米下田。
＠③原字是别在艹下。
＠④原字是缶在勹里。
＠⑤原字是甬在下。
＠⑥原字是约在下。
＠⑦原字是（未攵）在厘上。
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