從“具律”到“名例律”

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原文标题：從“具律”到“名例律”

（中國社會科學院歷史研究所）
[內容提要] 從漢代的“具律”到唐代的“名例”律，不僅是名稱的改變，而且也是內容的變化。漢代具律的實質是“具其增減”，即犯相同的罪而因不同的人或不同的情況，予以不同的懲罰。魏律中的“刑名律”則增加了關於刑名的規定。晉律改爲“刑名”、“法例”，又增加了“明發衆篇之義、補其條章不足”的內容，最終使“刑名”具有了“較取上下綱領”的全律通則的性質；而“法例”也經歷了用具體的事例來體現通則，到不再保留具體事例而成爲抽象的通則這樣一個過程，進而使刑名、法例合二爲一，成爲唐代的名例律。具律到名例律的變化，從一個方面反映了秦漢法典體系的演變。
[關鍵字] 具律 刑名律 法例 名例律
《唐律》是目前我們所能見到的中國最早的最爲完整的古代法律。它共分十一篇，其中第一篇就是“名例律”。唐初所作“疏議”稱：
魏文侯師於里悝，集諸國刑典，造《法經》六篇：一《盜法》，二《賊法》，三《囚法》，四《捕法》，五《雜法》，六《具法》。商鞅傳授，改法爲律。漢相蕭何，更加悝所造《戶》、《興》、《廄》三篇，謂《九章之律》。魏因漢律爲一十八篇，改漢《具律》爲《刑名》第一，晉命賈充等增損漢、魏律爲二十篇，于魏《刑名律》中分爲《法例律》。宋、齊、梁及後魏因而不改。爰至北齊，併《刑名》、《法例》爲《名例》。後周復爲《刑名》。隋因北齊，更爲《名例》。唐因于隋，相承不改。名者，五刑之罪名，例者，五刑之體例。名訓爲命，例訓爲比，命諸篇之刑名，比諸篇之法例。但名因罪立，事由犯生，命名即刑應，比例即事表，故以《名例》爲首篇。
劉俊文先生通過對《唐律·名例律》共含的五十七條律文的分析，指出：“綜上述十九項內容，不外兩個方面：一是有關刑罰之規定，即所謂‘刑名’；二是有關處罰原則之規定，即所謂‘法例’。二者皆帶有通例性質。”[1]
這裏有兩個問題。第一，從《具律》變爲《刑名》，再由《刑名》分爲《刑名》、《法例》，後又變爲《名例》；這其間的變化，特別是從《具律》到《刑名》，僅僅是名稱的變化，抑或有實質性的差異？與此相關，第二，所謂“法例”的本質是什麽？唐初人說，“例訓爲比……比諸篇之法例”，“比例即事表”；劉俊文先生認爲法例“是有關處罰原則之規定”，這個原則又是什麽？《唐律·名例律》中的這些所謂“處罰原則”是否就是《魏律·刑名律》以及《晉律·法例律》所規定的內容？
一
《唐律疏議》對前代律的演變情況的敍述，大致本於《漢書·刑法志》、《晉書·刑法志》及《隋書·刑法志》。李悝的《法經》是一部法學著作而非法典，我在已有論述[2]，此不贅；他所討論的內容中，就有“具律”一項。最早對其內容作出詳盡說明的《晉書·刑法志》稱，“又以《具律》具其加減”[3]。所謂《具律》是“具其加減”，與唐初人所理解的刑名和法例，似乎相差頗大。關於曹魏所制訂的魏律，《晉書·刑法志》載有該律的《序》，談到《具律》時說：
舊律因秦《法經》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。罪條例既不在始，又不在終，非篇章之義。故集罪例以爲《刑名》，冠於律首。[4]
漢初在秦《法經》的基礎上增加了三篇，是法學意義上的分類，而不是漢律的篇章的實數。魏人對此已不甚了了，所以纔會這樣來說。這裏有意義的說法是，“集罪例以爲《刑名》，冠於律首”，而且新的名爲《刑名》的律篇是從《具律》而來的。在隨後談到五刑時，又具體談到了置於律首的《刑名律》的律文內容：
改漢舊律不行于魏者皆除之，更依古義制爲五刑。其死刑有三，髡刑有四，完刑、作刑各三，贖刑十一，罰金六，雜抵罪七，凡三十七名，以爲律首。[5]
原來置於律首的所謂《刑名》至少、甚至主要包括的是關於刑罰的規定，即主要有多少刑，每種刑又可分爲幾種情況等。因爲它在整個律文中具有“總則”的性質，所以把它置於律首，[6]由此，我們可以推斷《具律》具有這樣的

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規定刑名的內容。但是，如何理解“具其增減”呢？
西晉又一次對律令進行改革。此後明法掾張裴注晉律，他在爲此而上的《表》中說：
律始於《刑名》者，所以定罪制也；終於《諸侯》者，所以畢其政也。……《刑名》所以經略罪法之輕重，正加減之等差，明發衆篇之多義，補其章條之不足，較舉上下綱領。[7]
所謂“正加減之等差”就是“具其增減”，但其具體內容，卻不易說清楚。現在據說已有《晉律》出土，但迄未公佈，我們仍然不能得知《晉律》的具體情況。彭浩先生從睡虎地秦簡中的“法律答問”中，勾勒出了他認爲應屬於具律的十三個方面的內容，但畢竟我們沒有看到明確標明爲“具律”的條文。[8]張家山出土的漢初律令中，出現了“具律”的篇題，這無疑爲我們認識“具律”提供了更爲直接的證據。[9]
整理者將43支簡綴合、編排爲《具律》。由於張家山漢簡的律令不像睡虎地秦簡中的秦律那樣，每條律文後都標記了該條所屬的律篇，所以我們還不能完全肯定編排爲《具律》的這些律條，是否就毫無差錯均係《具律》，但就目前所排入的這些律文來看，確實大多能反映“具其增減”的性質。如：
上造、上造妻以上，及內公孫、外公孫、內公耳玄孫有罪，其當刑及當爲城旦舂者，耐以爲鬼薪白粲。（八二）
公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當刑者，皆完之。（八三）
吏、民有罪當笞，謁罰金一兩以當笞者，許之。有罪年不盈十歲，除；其殺人，完爲城旦舂。（八六）
這幾個例子都是“具其增減”的“減”的情況。而像下面的例子：
有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止（趾）者斬右止（趾），斬右止（趾）者府（腐）之。女子當磔若要（腰）斬者，棄市。當斬爲城旦者黥爲舂，當贖斬者贖黥，（八八）當耐者贖耐。（八九）
前半部分是說累犯，則處罰要加重，是所謂“具其增減”的“增”的情況。後半部分是針對女子的降低刑罰的情況，即所謂“減”。
從這些情況來看，所謂“具其增減”是指犯相同的罪或本應處以相同的刑罰，但針對不同的人或不同的情況，而改變原有的處罰。如上舉有爵位者，或年未滿十歲、十七歲者，或皇子皇孫等。這一方面反映了春秋戰國時期的立法，要充分考慮當時人的等級、身份的情況，同時也反映了作爲通則的“例外”的情形，比如因年齡、性別等因素而在處罰時所給予的減免，以及對累犯處罰的加重等。一言以蔽之，《具律》是對犯同樣的罪卻予以不同處罰的規定，是其他各律所規定的懲罰之外的、具有通則性的而相對於其他各律的情況而言是屬於“例外”的處罰情況。我想，“具其增減”不失爲判斷律文是否屬於《具律》的一個重要標準。由此，也可知彭浩先生對睡虎地秦簡“法律答問”中屬於具律內容的認定，大多是十分允當的，祗有第二條“赦前盜千錢”和第三條“赦後亡”這兩方面內容，不屬於“具其加減”的內容，恐不屬具律。
李悝在《法經》中討論當時的“法律精神”或“立法原則”時，之所以要將“具其增減”單列一項，正是當時的時代變化在法律上的反映。在成文法公佈以前的“議事以制”時代，不同的人犯罪，所受懲罰不同，正是天經地義之事，不必明文以示，而且外人也無從知道加重或減輕的程度。隨著成文法的分佈，這樣的加重或減輕以及加重、減輕的程度，就需要明確寫入成文法中[10]。對各國的這一可謂新的法律實施的狀況，李悝給予重視並將其作爲單獨一類情況進行討論，實是題中應有之義。我想，李悝討論的不會是應當不應當，而是應當怎樣實施，以及實施的程度如何。
二
曹魏制定的新律第一次將《具律》改爲《刑名律》，並置於律文之首。這不僅僅是名稱的改變，而且是內容的改變。原來具律的主要內容是“具其增減”，改爲《刑名律》，增加了對刑名的規定，否則魏律在制定時就不必更改名稱；名稱的改變，是爲了名實相副。
至於漢代《具律》的位置，我們目前還不得而知。現已發現的秦漢律中，律的篇章未作標序。可能將來發現律的目錄（類似於令的目錄）以後，我們會有新的認識。但我們可以肯定的是，漢人祗是將它視作與其他各篇並列的一篇，而沒有把它視作整個律令的通則（當時的律可以不斷進行增減，客觀上不需要、也不可能制定這樣的全律通則）。曹魏在制定魏新律時，纔在漢代《具律》內容的基礎上，增加了刑名，置之於律首。晉律在制定時，“改舊律爲《刑名》、《法例》”；所謂“舊律”不是漢九章律，而是魏十八篇律，“改舊律爲《刑名》、《法例》”，是指改魏新律的《刑名》爲晉律中的《刑名》、《法例》。張裴在注晉律時說“《刑名》所以經略罪法之輕重，正加減之等差，明發衆篇之多義，補其章條之不足，較舉上下綱領”；可知它不僅規定了刑名和加減等差，而且還起著“明發衆篇之義、補其章條之不足”的作用，這至少包括了張裴在上注晉律表中所列舉的故、失、謾、詐、不敬、鬥、戲

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、賊、過失、不道、惡逆、戕、造意、謀、率、強、略、群、盜、贓等二十種“律義之較明者”的界定。這纔使《刑名》具有了所謂“較取上下綱領”的全律通則的性質。這一點我們從杜預的話中也可以得到證實。杜預參與了《晉律》的制定，並且也爲之撰寫了注解。他在奏上其注解時說：
法者，蓋繩墨之斷例，非窮理盡性之書也。故文約而例直，聽省而禁簡。例直易見，禁簡難犯。……刑之本在於簡直，故必審名分。……今所注皆網羅法意，格之以名分。使用之者執名例以審趣舍，伸繩墨之直，去析薪之理也。[11]
特別提到了“例”、“名分”、“名例”的作用。這些“例”、“名分”、“名例”，就是上舉張裴上表中所列舉的那些具有通則意義的界定。
杜預、張裴之所以如此重視這些通則的制定和解說，同時在實踐上還專門撰寫了對它們的解說，這說明以前對這些通則性的東西沒有過明晰的說明。對此作出規定，《晉律》恐怕是第一次，所以他們纔不厭其煩，一再申說。由此我們推測，在《魏律》制定時，改《具律》爲《刑名》，就已增加了關於刑名的規定以及作爲通則的東西，但似乎尚不完備，所以在《晉律》制定時，就將“法例”，即通則的這一部分從刑名中分割出來，使之獨立爲一部分。這裏需要加以說明的是，此處之具有通則意義的“法例”在性質上仍屬案例，雖然它所起的是通則的作用（即所謂通例）。換言之，這是將一些具體的案例變成爲處理同類案件的原則；也就是說，這個原則是通過具體的案例來體現的，直到唐人編寫的《法例》一書，仍是如此。[12]當這些具有通則意義的案例，變成爲通則而不再保留“例”的形式時，纔又重新與刑名合併，組成爲“名例”。這個變化，從一個側面反映了從先秦，經過漢代，到魏晉時，律的豐富、完善的過程。
在先秦，似乎尚未像後代那樣對刑罰本身劃分得如此細緻。[13]漢文帝廢肉刑以後，徒役刑越來越重要，而與徒刑配合使用的像笞這樣的以懲罰肉體爲主的刑也越來越重要。相對以前的刑罰而言，現在刑罰的種類越來越多，且主要以複合刑的形式出現，同時還有刑具的規制等問題。刑罰變得越來越複雜。這就使刑名有必要與罪名並列，單獨作出較爲嚴密而具體的規定。曹魏新律中《刑名律》的出現，實際就是對上述這種情況發展的總結和適應；同時，《具律》中不包括刑名，原因也正在於此。同時，律篇的固定化，也使在具體的律條之外再制定一個綱領性的律篇成爲可能和必要。
當然，律的篇章或分類的情況比較雜亂。日後各個朝代對律的不斷修改，主要集中在兩個方面，一是對律條的增刪損益，即把過時的刪去，增加一些對新情況的規定；二是對律文內容的整合，即律令篇章的分合。《具律》當然也存在這種情況。從先秦經過兩漢，到曹魏時的改革，它所包括的內容也有一個從少到多、從較單一到龐雜的過程，所以曹魏《新律·序》在談到針對沿用已久的秦漢舊律所進行的改革時，其中就有“《盜律》有勃辱強賊，《興律》有擅興徭役，《具律》有出賣呈，科有擅作修舍事，故分爲《擅興律》”。不論《具律》中所包括的“有出賣呈，科有擅作修舍事”具體何指，這至少說明具律像其他律文一樣，其中有一些本不應屬於具律的內容。從這個意義上說，對張家山所出漢初二年律令條文的“歸類”，著實不易。有些我們認爲“不應”屬於某律的律文，可能在事實上當時就屬該律。

2004年5月15日
附記：本文載於《中國社會科學院歷史研究所學刊》第4集，商務印書館，2007年。
（編者按：[1]《唐律疏議箋解》卷一，上冊16頁，中華書局，1996年。
[2]孟彥弘：《秦漢法典體系的演變》，待刊。
[3]《晉書·刑法志》，3冊922頁，中華書局點校本，1974年版，1982年印刷。
[4]《晉書·刑法志》，3冊924頁。

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[5]《晉書·刑法志》，3冊925頁。
[6]作者還對原來的舊律將這部分內容置於“既不在始，又不在終”的位置提出了批評。沈家本說：“古人著書，總敘之文多在終篇。……蕭何增律三篇而不列之於《具律》之前者，蓋以《戶》、《興》、《廄》三篇爲是律與原六篇之專言刑名者不同，抑以新纂之文不欲越古人之前歟？”（《漢律摭遺》卷一“目錄”，見其《歷代刑法考》，3冊1370頁，中華書局點校本，1985年） 他從古書編集體例的角度，認爲《具律》具有“總敘之文”的性質。雖然他們不知道《法經》是一部法學著作，但他們的批評，特別是沈家本的說法，卻從一定程度上說明了《法經》本應屬著作，故其合於當時的著作體例。
[7]《晉書·刑法志》，3冊928頁。《隋書·經籍志二》著錄有張裴的《漢晉律序注》一卷，另有《雜律解》二十一卷，4冊972頁。中華書局，1973年版，1982年印刷。
[8]彭浩：《秦〈戶律〉和〈具律〉考》，刊《簡帛研究》第1輯，第51—54頁，法律出版社，1993年。
[9]張家山二四七號漢墓整理小組：《張家山漢墓竹簡 [二四七號墓]·二年律令釋文注釋·具律》，第145—150頁，文物出版社，2001年。
[10]杜正勝先生在討論成文法的公佈，特別是子産鑄刑

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鼎時，認爲：“此一刑典不再是貴族自由裁量的刑書，也不再特別優待禮遇貴族。”（見其《編戶齊民》第六章第二節“春秋晚期成文法典之意義”，第240頁，臺灣聯經出版事業公司，1992年）我們認爲，法律對特殊群體——如貴族——的優待是始終存在的。所不同的是，成文法公佈前，優待對象以及優待的程度，不爲外人所知；而成文法的公佈，使這類情況也必須作爲法的一部分予以公佈。成文法公佈的意義，並不是取消了對某些群體的優待。
[11]《晉書·杜預傳》，4冊1026頁。《隋書·經籍志二》著錄有杜預有《律本》二十一卷，另有《雜律》七卷，梁猶存。4冊972頁。
[12]參池田溫：《唐代〈法例〉小考》，載《第三屆唐代文化學術研討會論文集》，臺北樂學書局，1997年。
[13]當時最主要的就是死刑和肉刑，受肉刑後便被迫爲政府勞役，且未必有期限。關於這些情況，我們將在《秦漢刑罰體系的演變》中予以討論。 (责任编辑：admin)

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