领事裁判权-领事裁判权的历史渊源和历史作用

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原文标题：领事裁判权的历史渊源和历史作用

领事裁判权的历史渊源和历史作用
——关于《“治外法权”起缘》一文相关论点的驳议
邱涛
发布时间：2014-9-30
摘要：前不久，有文章旧事重提，对德兰诺瓦案和其他一些所谓的史实作了一些别有用心的解释，企图在历史渊源和历史作用两方面找到根据，为臭名昭著的领事裁判权翻案，目的是要说明领事裁判权能够调节中西不同法律层次，填平最关键的价值差距即对生命和人权的不同理解，能将“野蛮、落后”的中国法律推向近代化，加快中西方交流，有利于引进外资，对于中国是一件幸运的事情。为此，我们再次认真地梳理了相关史料和研究成果，更加确信了如下史实：1821年美国商船意大利籍船员德兰诺瓦杀害中国妇女，在案件审理过程中，美方以种种不端行径，干扰中方正常的司法活动。后来，在与清政府订立不平等条约时，美方借口中国法律“野蛮、落后”，提出领事裁判权的无理要求，这是彻头彻尾的侵略行径。在百余年的近代历史上，领事裁判权严重破坏中国司法主权，严重妨害司法公正，扼杀中国社会内部对法律变革的要求，对于中国的自主开放改革和现代化建设弊害多端。因此，想用德兰诺瓦案和近代历史作用来为领事裁判权翻案是行不通的。
关键词：领事裁判权/德兰诺瓦案/司法公正
改革开放30多年来，历史研究包括近代史研究(特别是近代中外关系史研究)取得了巨大进步，但在一些重大的学术理论问题上，也出现一些模糊认识甚至偏颇的观点。例如，在如何认识和评价领事裁判权等问题上，就存在着模糊认识，甚至是歪曲的历史叙述，典型地显现出一种对近现代中国社会发展的认知心态问题。近来发表的裴毅然的《“治外法权”起缘》一文(以下简称“裴文”)，有一定的代表性。该文认为，由于“野蛮、落后”的清代法律对德兰诺瓦案的处理，使美国人“对中国法律的公正性产生疑惑”，不能满足已进入近代社会的美国人对“生命与人权的理解”，从而成为领事裁判权的起源；而领事裁判权的历史作用，就在于它能将“原始、野蛮”的中国法律推向近代化，能够调节中西不同法律之间的层次，填平对生命与人权的理解等最关键的价值差距，从而有利于加快中西方交流的速率，引进外资。裴文是通过讲述德兰诺瓦案的历史并讨论历史作用来评价领事裁判权的，所以，本文也从同样的角度，对其论据逐一考校，以辨明其观点是否建立在扎实的学术研究基础之上。
一、怎样看待事关领事裁判权缘起的“德兰诺瓦案”？
领事裁判权是怎样起源的？要回答这个问题，弄清楚德兰诺瓦案具有重要意义。因为它是导致领事裁判权问题“初露端倪”的重要事件。裴毅然先生显然也意识到了德兰诺瓦案的重要性。不过，他对德兰诺瓦案的历史叙述却存在严重问题。
裴文描述事件的起因是：“一八二一年，一艘美国商船停泊广州码头，美国水手泰拉洛瓦从船上随手丢下一只坛子，恰好砸中船旁一条舢板上的中国妇女，致其落水身亡”①。
“泰拉洛瓦”，又译作“德兰诺瓦”(Francis Terranova)，是美国商船“爱米里”号(Emily)意大利籍水手。对于这一影响早期中美关系并深刻影响到近代中国对外关系体制的“德兰诺瓦事件”，收录于《清代外交史料》的清政府官方档案记载：“果贩郭梁氏同女郭亚斗坐驾小艇从该夷船边经过，有米利坚国即花旗夷人向民妇郭梁氏买果争闹，用瓦坛掷伤郭梁氏落水而死……民妇郭梁氏系被夷人掷坛打伤落水溺毙，当时有郭梁氏之女郭亚斗及稍谙夷语之船妇陈黎氏在船目击，喊同粤海关差役叶秀捞救不及，尸夫郭苏娣捞获尸身”②。
对于中方记载的事件起因，美国官方报告并无异议：当日，郭梁氏在黄埔港水域私贩水果，德兰诺瓦购买时“嫌少索添”③，郭梁氏称“须加钱后，方可添果”④，德兰诺瓦不依不饶，二人发生争闹而致凶案发生。但是，美方又借助英国证人之口，在公开审理中说是“不慎将瓦坛投掷打中她的头，以致其坠水淹死”⑤。实际上，作证的英国人和几个美国证人，在美方的单独提讯中均称“有人告诉他们曾亲眼看见德兰诺瓦用陶罐砸中了郭梁氏的头部”⑥，只是在中方的正式审理中，均否认德

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兰诺瓦是故意杀人。即便如此，德兰诺瓦也是犯罪嫌疑人，但美国人不尊重中国法律，既不关押德兰诺瓦，也不依法主动将他交给中国官府。后因中方采取强制措施，美方才被迫将德兰诺瓦交给中国官府关押，但又不想让中方治罪，故强辞夺理，妄称德兰诺瓦“无罪”。这种做法是肆意妨碍司法公正。
在此案中，美方做出了一系列损害中国司法主权、妨碍司法公正的行为。案发后，由于中美双方在1821年9月25日(即事发后第三天)协同验尸，故无论中方记载，还是美国驻广州领事维尔科克斯给美国国务卿的报告，都表明“郭梁氏头部伤口”与在命案现场起获的属于德兰诺瓦的“意大利陶罐”的裂痕“刚好吻合”⑦。因此，美方不可能在伤口问题上做文章，于是在作案动机和手段上做文章。中国官府认为陶罐是德兰诺瓦从“爱米里”号商船上扔下来砸到郭梁氏头上的，而美方则坚称陶罐是德兰诺瓦亲手递给郭梁氏的，不慎砸伤郭梁氏致其溺亡，并提出美方人员亲见德兰诺瓦“亲手把陶罐交给郭梁氏”的证词。这一证词竟被负责审案的清地方官员所采纳，由此看来，清朝官员确实“太落后太野蛮”了。不过，清朝官方也有明白人，两广总督阮元在呈递给道光皇帝的奏折中就指出，他曾警告美方：“外国人在政府面前的谎言和借口，玩弄事情的真相，对抗政府，是愚昧和鲁莽的”⑧，可谓一针见血，指明了事情的本质。我们再结合当时的英文《中国丛报》(Chinese Repository)的相关描述，就可以得出结论。该报记述：“‘爱米里’号商船是一艘可以容纳上千人的、漂洋过海的大船，该船当时所缴纳的港口税为1400多两关银”⑨。根据清朝海关则例的规定，缴纳船钞在1400两至3500两者，船的类属归于一等船，船重多在500吨以上，船身的高度可想而知，是不可能与郭梁氏所摇乘的“小舢板”处于大致平行的高度的。如果两船高度相差太大，不能处于平行位置而靠拢，德兰诺瓦怎么可能将陶罐“亲手递给”郭梁氏？对此，已有前述当时作为第三方的英国人的证词和中外学者的研究说明⑩。因此，问题的本质不在于中国法令“太落后”、中国人“太野蛮”，而在于提供证词的美方人员(包括代表美国官方的驻广州领事馆)在撒谎，在妨碍司法公正，在破坏中国司法主权。美方这种行为，并不能显示西方法律体系的先进性，也无法体现“人权”保护的“中西平等”。
裴文又说：“为了不与中国人搞翻，能在广州继续做生意，美国商人将这名水手交给中国司法部门。按照中国法律，这名水手很快被绞死。这样的判罚，引起美国人强烈不满，对中国法律的公正性产生疑惑”。这是不顾历史事实的歪曲之言。
首先，美国人并未“为了不与中国人搞翻，能在广州继续做生意”而主动交出案犯。中国官方在审理德兰诺瓦案后，判定德犯杀人罪名成立，要求美方交出德兰诺瓦是理所当然的，但美国驻广州领事拒不交出德犯。在这种情况下，中方并未强行抓捕德兰诺瓦，只是命令广州“十三行”中的怡和行商伍敦元、西成行商黎光远等出面劝说美方交出德犯。此后，中方多次敦促美方交出德兰诺瓦，以便对他再次进行审讯，美方对清政府的要求置若罔闻，中国官府一再催促均无成效，只得动用武力强制提解德犯(11)。根据美方档案记载：“中国官府在抓捕德兰诺瓦时，他并未被关押，而正在船上来回走动”(12)。对于美方藐视中国主权和法律的行为，中国政府本应依法惩治，但中方并未追究美方相关人员的责任，为了“邦交”和“生意”(包括其中涉及的官员腐败)，委曲求全的是中国官员！两广总督阮元在奏报道光皇帝的奏折中，出于多种考虑，称：“虽据该凶夷狡展之词，率行转禀，但已先将该凶夷锁靠在船，尚非有心庇纵”，“该夷尚属恭顺畏法”(13)。可见，在德兰诺瓦事件的处理中，西方人认为对美国涉案人员处理“过于严厉”(14)之辞，显然背离事实。至于“按照中国法律，这名水手很快被绞死”，符合中国当时的法律规定：“化外人犯罪者，并依律拟断”(15)。故在10月14日提讯德兰诺瓦，在“案无遁饰”、证据确凿的情况下，判定德兰诺瓦犯斗殴杀人罪，在10月28日“照例绞决，以彰国宪”(16)，没有任何问题。
其次，如果说裴文所谓“美国人强烈不满，对中国法律的公正性产生疑惑”真的有什么依据的话，那就是作为中方重要目击证人的“陈黎氏前后证词不一”(17)。陈黎氏在美方单独提讯时称：“并未见到德兰诺瓦亲手砸中郭梁氏”(18)，但在中方正式审讯中，她又称：“亲眼见到了事发所有经过”(19)，证明德兰诺瓦属故意杀人之行为。美方对陈黎氏变更证词表示强烈抗议，对此，陈黎氏在中方的正式审讯中辩解说，她在美方单独提讯时的说辞，“是为了讨好美国人”，而“现在说的是实话”，“如果不是，她将受到惩罚”(20)。一个弱小的中国民妇在美方的单独提讯中，面对众多美国人的讯问，为避免报复性刑罚之苦，作出不符合事实的、非正义的违心陈述，也是情非得已的事情。当然，她在中方审讯中，也可能出于避免皮肉之苦的同样原因，而作出顺应中方需要的证词。这就需要有其他证据给予佐证。我们从一些美国人、英国人的证词中可以发掘真相。在美方单独进行的提讯中，有几个英国和美国证人称：“有人告诉他们曾亲眼看见德兰诺瓦用陶罐砸中了郭梁氏的头部”(21)。这证实了陈黎氏在中方正式审理中的证词是可靠的。在后来中国官方的审讯中，美方并未将这些证词提交给中方！
再次，裴文虽不得不承认：“这位美国水手致人死命，事实清晰，证据确凿充分，且供认不讳，以命相偿，天经地义”。但又说：“当时中国，法律十分粗放原始，尚未精确到犯罪动机，仍处于简单的‘命命相抵’水准”，“美国人却大皱眉头，这样的法律太原始太野蛮了，以后如再发生类似事件，不能任由中国官员进行判定。这就是‘治外法权’的起缘与触因”。前述中、美史料均证实，德兰诺瓦无法摆脱“故意谋杀”(包括因情绪激动的激情杀人)的嫌疑，而美国人的“意外致死”之说也无充足的理由和证据。不可否认，就当时世界的发展状况而言，清政府的法律体系落后于西方近代国家。但德兰诺瓦案发生在中国，无论是为尊重中国的司法主权，还是按照当时欧美通行的国际准则，都理应由中国政府按照中国法律来审判，这与法制的先进或落后无关。而且，至迟到18世纪40年代，清王朝就已经制定了处理中国境内涉外凶杀案件的法律程序。
1743年，一个名叫晏些卢的葡萄牙人在澳门香山县将中国人陈辉千伤害致死，两广总督策楞奏呈乾隆皇帝：“嗣后澳夷杀人，罪应斩绞，而夷人情愿即为抵偿者，该县于相验之时，讯明确切，由司核明详报督抚再加复核，一面批饬地方官同夷目将犯人依法办理，一面据实奏明，并抄供报部查核，庶上申国法，下顺夷情。……其晏些卢戮伤民人陈辉千身死一案，该督等既称凶犯应行绞抵之处，据夷目眼同尸亲，将晏些卢用绳勒毙，蕃人靡不畏而生感”(22)。乾隆帝批准了这一奏折，并谕命所有司法官员依例办理此类案件。从1744年起，清政府就形成了处理涉外凶案的法律程序：中方和涉案国代表协同验尸，当事人所属的涉案国查出凶手，并将罪犯押交中国官府审理、判决和执行刑罚。
在德兰诺瓦案中，中国官方就是遵照这个惯用的法律程序，根据《钦定大清律例》中“化外人犯罪者，并依律拟断”、“斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞监候”(23)的规定，来作出判决的。据美国官方文件记载：“在中国官方进行审理时，最先就让美国人进行了证词的陈述”(24)。这说明，即便是在德兰诺瓦故意杀人罪的人证、物证俱在的情况下，清政府为显示“天朝的仁慈”，还准许美方证人依据其法律习惯出庭作证。可见，清官方是在合理行使司法主权、依法审判德兰诺瓦，不存在所谓“审判不公”的情况。当时英美在华人员集中攻击中方未让美国人出庭作证、没有听取他们的证词，显属妄加之辞。
此外，人们一般比较重视“德兰诺瓦案”所引起的对中国法律体系和司法行为的合理性和合法性的讨论，却忽略了对此案中美方行为的合理性和合法性的探讨；美方出于政治意图对事件始末的肆意歪曲，更是居心叵测。
表面上，当时无力顾及中国事务的美国政府似乎没有什么特别的举动，只是在1822年由美国总统门罗致函清道光皇帝，国务卿亚当斯(John Quincy Adams)则致函两广总督，均未送达。但如前述，德兰诺瓦案发后出现的种种问题，既有中美两国不同的文化形态和价值观念的原因，也有美国驻广州领事和在华美商从未停止过对中国司法的干扰和破坏、对案件事实肆意歪曲的关系。
美国驻广州领事维尔科克斯为代表的美方人员挑剔中国官府审理此案时证人出庭后不敢抬头的姿态，认为这些证人是心中有鬼才会如此：“他们的头低着面对着甲板，这显然不能对我们进行解释”(25)。殊不知这是中国数百年官审民的传统方式——公堂之上，不容置喙。而美方则怀疑中方证人受人指使，在审理中作弊。
在中方进行的正式审讯中，美方提出要证人陈黎氏用英语作答的无理要求，并说：“因为她懂的英语比翻译官还好，而翻译官很无知，不能解释她的证词，或者是怕冒犯香禺官”(26)。在审案的公堂之上，要求一名作证的妇女与犯人、旁听者对质，即便在英美法系中也是很荒唐的，更不用说是在以“天朝大国”自居的清朝官府大堂上，加之当时中国妇女低下的社会地位、官府衙门森严的审案制度和氛围，这更是不可能的。
根据美国官方档案的记载，在审讯中，“番禺官”，即负责审案的番禺知县，依照审判犯人的惯例，首先察看德兰诺瓦的面部表情，这是在审案中判断“犯罪动机”的方法之一，而破坏这一程序的是美国人“爱米里”号船长考布兰。他当即表示反对，称“这等于承认德兰诺瓦是罪犯，在美国没有这样一种审讯程序”(27)。事后，参与此案活动的美国驻广州领事在给国务卿的报告中，肆意歪曲事实，抨击中方：“他们曾承诺给一个公正的判决，却没有宣我们的证人出庭作证。……这表明中国人同意像对待他们自己的证据一样平等公正地接受我们提供的证据是虚假的。”(28)美商还联名上书道光皇帝，称：“审判是不公正的，只是我们在你们的领土上，不得不服从你们的法律”(29)。前述诸多史实证明这是歪曲之辞。而恰恰是美国官方人员和商人歪曲事实的、无理的言辞和记载，再经过一些人刻意采择，成为今天某些人质疑中国，并为领事裁判权无理辩护的理由。
在德兰诺瓦案的侦讯过程中，美方一直在违反近现代欧美法律体系中强调和追求的司法公正原则。诚然，当时并无世界(或全球)意义上的国际法，即便按照当时在欧美刚刚实现法典化，具有一定约束力的“区域国际法”(也可称为“近代国际法”(30))中的“属地原则”，美方也无权干预中国对此案的司法审判。但是，在德兰诺瓦案处理的漫长过程中，美方成立了一个十五人委员会负责此案的相关事宜，即将美国的陪审制度变相地搬到中国，他们避开中国官方，单独讯问证人，并拒绝交出德犯(31)。这一系列行为既侵犯了中国的司法主权，也违反了美国政府当时已承认并利用的近代国际法的属地原则：“在美国的司法判例中就明确强调，国家对在其领土范围内的人和事，即发生的民事、刑事案件，具有排他的和绝对的管辖权。”(32)
不可否认，相对于某些近代资本主义国家的法制，清朝的法律体系和司法程序确实有许多不如人意之处，但这不能成为美方歪曲事实，干扰中国司法活动的理由。可是，随着美国国力的增强，其野心更是急剧膨胀，他们不但公然干涉中国的司法独立，而且还以德兰诺瓦事件为借口，肆意攫取对华领事裁判权。他们以《中国丛报》为讨论中国法律和在华领事裁判权的“阵地”，与英美商民相配合，连篇累牍地炮制要求领事裁判权的文章，将中国社会称为“杀婴、盗窃和伪证”(33)的社会，将中国法律笼统贬斥为“以血还血，以命抵命”(34)的法律，进而断言“任何人都不应该服从这些法律”(35)，并提出要求：“应在中国的主要港口派驻领事以保护外侨，领事应有权出庭参与判决”(36)。而作为这一无理要求的最“有力”的根据，就是本为一普通刑事案件的德兰诺瓦案，现在掺入了其他一些因素，而被大肆利用：“‘爱米里’号船的海员被最不公平最不人道的处死……那件事只是一个意外导致一位中国人死亡的事件……在这个令人痛惜的事件中，中国法律对外国人的野蛮，促使我提出这个建议。”(37)正如美国的历史学家坦承：“从美国的观点来看，领事裁判权问题在1821年的‘德兰诺瓦’事件中就戏剧性地初露端倪了”(38)。
二、怎样看待领事裁

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判权的历史作用？

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为了替领事裁判权辩护，裴文又提出如下理由：其一，“‘治外法权’(指领事裁判权——引者)最初确实起于保护外国人在中国的人权……应该承认，当时的满清法律与英美相比，确实低了几个层次，‘治外法权’也有‘客观需要’的一面。”该文还举中国共产党领导的革命的支持者、美国记者斯诺之妻海伦·斯诺的话作为证据：“你不是指结束治外法权吧？没有那个玩艺儿，外国人在这儿没法子生活。”其二，“五四以后，我们对‘治外法权’的宣传过于片面化，单极指责‘治外法权’破坏国家法律的统一性，没有辩证完整地向公众出示‘不得不然’的另一面史实，没有向国人交代当年中国法律思想层次甚低的一面。完全可以断言：若无‘治外法权’，会大大阻止洋人来华的脚步，大大延缓中西方交流的速率，严重影响‘引进外资’。他们的影响与作用自然是综合性的。”其三，“从历史效果角度观察，‘治外法权’虽然有损国家尊严，确实带有国耻性，是中国走向现代化过程中的一枚苦涩之果，但它又似乎是某种必须经历的曲线，其推动中西方交流的正面效应还是远远大于有损颜面的负面效应。就像英殖香港一百五十年，香港学界精英最后评定：‘美丽的错误’，看到了历史的复杂性。”对于裴文列举的所谓历史例证和学理支撑，必须辨明。
领事裁判权破坏中国的主权，也破坏欧美近现代遵循的法权“属地原则”。在中国境内，中国法律不能正常行使，这不是一个独立国家应有的现象。各国领事官员多是商务、外交方面的官吏，不一定具备专业的法律知识，他们来行使审判的职任，是不合道理的，事实上，通过领事裁判权判决的案件，极难有公平可言。另一方面，外国人得到了领事裁判权的庇护，“不受中国法律的约束”，这样，他们就可以“在中国境内嚣张不法、作威作福。”(39)再者，领事裁判制度的上诉机关，极不规范，也不完整。如美国方面，按照英国学者马士的评论，“美国的领事们并没有设立适当的机构，结果在审判的执行方面是有缺点的”(40)，美国虽然在上海有一个上诉机关，但比较大的、复杂的案件，在上海的上诉机关不能解决，况且，美国直到1907年才在中国设立了所谓“地方法院”。因此，涉及美国人的大、要案件，要送到旧金山去裁决，部分上诉案件根据具体情况，也是要“移送北京公使馆”来决定的。涉及英国人的案件，一般的上诉是“移送香港最高法庭”，而大、要案件，则要送到英国首都伦敦去裁决，这符合领事裁判权规定的“领事法庭提起的上诉必须移送到它们本国的首都”的一般原则。当然，各国情况有别，一些国家，如俄国“领事法庭提起的上诉却移送到在海参崴的法庭；法国领事法庭审判案件的上诉，是要移送到西贡的；西班牙的臣民被控犯有严重的罪行时是要解到马尼拉审讯的，并且自从1898年以后，审讯竟要移送到西班牙去办理；从德国的领事法庭提起的上诉是要移送到在莱比锡的帝国最高法庭的。”(41)由于路程遥远，来去十分不便，诉讼双方来往路费需要自己负担，绝非平常人家所能负担得起。所以涉案的中国人在审理中受了冤屈，绝对无法上诉，只能忍气吞声，自认倒霉，其结果就是外国人因此更加肆意妄为了。更何况，连外国人也承认“这样辽远的上诉而引起的不便”(42)。在华英文报纸《北华捷报》(The North China Herald)就报道了大量的此类事例。例如，1867年，一个名叫桑摩士(Sonmers)的丹麦人被人在丹麦的领事法庭控告犯有杀人罪，并被判有罪，他提出上诉，领事法庭宣读的判词是“可相机给他戴上镣铐，解送到丹麦，在那里依法处理”(43)。由此可见一斑。
学界的确有观点认为，不平等条约所规定的领事裁判权等特权虽然剥夺了中国大量自主法权，伤害中国司法主权，使近代中国社会法制留下了深深的受奴役的烙印，同时却在客观上给中国人提供了一个比较中外法律制度的机会，刺激了中国传统法律制度的变革，推动了近代欧美国际法输入中国，加快了中国法律近代化的进程(44)。也有学者认为：1902年前后，西方列强在以《马凯条约》(一说《中英商约》)为代表的双边条约中作出有条件的放弃领事裁判权的承诺，“收回治外法权，成为推动清末变法修律的基本力量，因此也是中国法律近代化的历史契机”(45)。当然，上述观点与《裴文》仍有不同之处，他们着重强调：领事裁判权并非在性质上就可以直接提升中国法律思想的层次，而是作为反面形象教育了中国人民，它的恶劣影响，惊醒了中国人民，要学习西方，对法律制度做近代化的改革。如此而已。
近些年来，越来越多的学者对领事裁判权是中国法制近代化“动因说”提出质疑。有学者认为，“收回领事裁判权只是清末法律改革的背景，而不是启动的主因或直接原因”(46)。还有学者明确指出：将《中英商约》为代表的双边条约承诺有条件取消领事裁判权作为清末修律的动因，是“过分强调了《中英商约》第十二款及中美、中日和中葡诸商约与清末法律改革的联系”，“颠倒了二者之间的因果关系，使该条款占据了中国法律史和近代史上本不具有的重要位置，又严重影响了对这次修律活动的性质的判断”，“忽视了中国社会内部发展对法律变革的具体要求”(47)；清末法律改革、中国法律制度的近代化“是中国社会要求取消领事裁判权的呼声与中外交往的具体局势相作用的结果”(48)。
裴文还专举一例，为领事裁判权张目：“一九○三年上海苏报案发，上海租界工部局坚持领事裁判权，没同意清廷以沪宁铁路主权为由引渡章太炎、邹容，使两人得以轻判。章太炎出狱后，友人感慨欧美人比较民主公正，‘否则落入清政府之手，今日岂能相见？’章太炎却根本不领情：‘这哪里是他们的好心肠噢，他们这样做，还不是为了自家的利益？他们拒不将我这样一个‘重犯’交给清政府，貌似公正，其实是为了保护他们在租界上的特权，进一步捞取好处。他们没有同意将我引渡，其实他们所获得的利益，何止于一条沪宁铁路？对此不值得一谢。’章太炎将租界当局对言论自由的保护，挂钩上有损国权的领事裁判权，得出‘不值得一谢’的结论，未能一码是一码地分析领事裁判权里含的相对合理性，只能说明当时中国思想界的水准。大名鼎鼎的章太炎，实在也是‘愤青’一个。”
我们不否认近代欧美法律与清朝法律在层次和价值认知上有差距，也不否认清朝法律文本和司法程序有原始、野蛮的方面，但是，这并非当时法制的全部。如果今天的中国人也同欧美人一样，完全无视中国传统法律的儒家价值观的积极意义(49)，肆意破坏别国法律制度独立发展的权利，显然是很“落后、野蛮”的。当然，比法律层次和价值认知存在差距更可怕的，是对法律公正性的忽视，甚至是有意破坏司法公正，因为这会导致任何“美好”、“先进”的法律形同虚设。由领事裁判权的权限扩张而形成的上海会审公廨，就是这种可怕的司法怪物。
会审公廨“既无条约依据，又无中国政府授权”(50)。《南京条约》签订后，上海开为商埠，形成租界。随着太平天国运动的爆发，各处难民群避上海，租界的中国人日渐增多，特别是1853年小刀会起义后，上海县城的中国官吏逃散一空，租界的华人无人管理，于是英法美三国领事开始行使对租界内华人的裁判权。这时的中国正处于大的内乱之中，国人无暇也无力过问外国人的侵权行为。直到1868年12月，才由上海道与英法美三国领事协议，根据历年成例，订定《上海洋泾浜设官会审章程》十条。规定外国人强行取得的会审权仅限于租界内与外人有关的华人为被告的案件，即“凡遇案件牵涉洋人必应到案者”，无约国人诉讼事件，即“无领事管束之洋人犯罪”，为外人所雇用的华人间接诉讼事件，即“凡为外国服役及洋人延请之华民，如经涉讼”者，说明虽然会审公廨比领事裁判权的范围更形扩大，但纯粹华人间诉讼，无论民事、刑事，外国人还“无会审之权”(51)。但从1902年开始，外国列强不断要求扩大会审权，这一年法租界和公共租界的会审公廨要求追加权限(52)，1905年，上海的各国领事团又要求修改《会审章程》，虽然均没有得到中国清政府的同意，但会审公廨在这一过程中无视中国法律主权，肆行扩张权限，竟然演变成外国人裁判中国人的机关。独立国家人民的诉讼，当然应该由本国法庭审判，如果本国人民的刑事、民事诉讼都要由外国人来审判，那这个国家就不是主权独立的国家，其人民也只能算作外国人的奴隶，任人宰割了(53)。
至于裴文认为：“‘治外法权’与领事裁判权一直作为列强凌辱中国的中心内容，也是中共之所以判定中国‘两半’社会性质重要证据之一。‘两半’者，半封建半殖民地是也。赤色革命之所以猛烈抨击‘治外法权’，用意十分明显：一则证明其‘半封建半殖民地社会’分析认定的正确性；二则说明革命的正义性与被逼性；三则煽动青年最容易点燃的民族狂热，动员他们投身‘反帝反封建’。将社会现实说得越黑暗不堪，革命自然就越必要越急迫。”这种说法明显歪曲历史，幼稚而有害。
正如该文也不得不承认的，领事裁判权是中国的国耻，是“列强凌辱中国的中心内容”。这并不仅仅是中国共产党的宣传，也是自晚清以来绝大多数中国人的切身感受，在清末修律中，就被近代法学家、清朝修律大臣沈家本拿来作为法律改革的“舆论工具”。因为无论是清末修律还是民国收回法权运动，“毕竟把几十年来中国人关于收回治外法权的一种设想和倡议以条约的形式固定下来，给那个时代迫切希望取消列强在华领事裁判权的各界人士竖起了一面指引方向的旗帜。”(54)
总之，通过梳理领事裁判权的百年历史，我们确信，德兰诺瓦案并不能如裴文所主观设想的那样证明领事裁判权的合法性，领事裁判权

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无益于中国法律的近代化，无益于保护中国人民的生命和人权。而作为中国近代史的研究者，我们更须牢记以下道理：历史研究要遵循全面、客观和公正的原则，这样才可能做到“还历史以真实”；而对于涉及民族间、国家间交往和矛盾的历史事件，则更需要在客观研究的基础上，作出公正合理的评判，这样或许有助于促进不同国家、地区和民族间的相互理解，有助于人类在认同客观真理的基础上一起迎接美好的未来。
注释：
①裴毅然：《“治外法权”起缘》，《争鸣》2012年第5期，以下所引裴文出处相同，不再出注。裴文所谓的“治外法权”指的就是“领事裁判权”。今天确有许多研究者以“治外法权”来指称领事裁判权，但裴文所谓“‘治外法权’，其核心即领事裁判权”显然有误，二者在学理上有严格的区分：领事裁判权往往是根据不平等条约而取得的无限制的权力，只要某一个国家获得了这种特权，那么其国人无论是谁，都享有这种特权，这是片面的，不平等的；而治外法权，是根据国际法上的规定，只能由一国的元首、外交官、海陆军队享有的权利，凡是独立国家都应享有这种权利。参见张廷灏：《不平等条约的研究》，台北：文海出版社，1983年版，第98页。
②③④⑧《两广总督阮元奏审办米利坚夷船水手伤毙民妇一案折》，《清代外交史料》(道光朝)，第1册，北京：北京故宫博物院，1932年版，第9、8、9、8页。
⑤《美国驻中国广州领事馆领事报告(1790－1906)》第4、5卷，桂林：广西师范大学出版社，2007年版，第13页。
⑥《美国驻中国广州领事馆领事报告(1790－1906)》第1卷，第384、394－402页。
⑦《清代外交史料》(道光朝)，第1册，第8页；《美国驻中国广州领事馆领事报告(1790－1906)》第1卷，第327页。
⑨Chinese Repository, Vol. 5, Sep. 1835, p. 226.
⑩中外学者的研究，可参见仇华飞：《德兰诺瓦事件考辨》，《南京社会科学》2001年第6期；纪宗安、刘姮：《“德兰诺瓦”事件新探》，《世界历史》2012年第5期；［美］赖德烈著，陈郁译：《早期中美关系史(1784－1844)》，北京：商务印书馆，1963年版，第55－59页；［英］马士著，欧宗华译：《东印度公司对华贸易编年史(1635－1834)》第4、5卷，广州：中山大学出版社，1991年版，第13－31页。
(11)(13)(16)(19)《两广总督阮元奏审办米利坚夷船水手伤毙民妇一案折》，《清代外交史料》(道光朝)，第1册，第9、8、9页。
(12)(17)(18)(20)(21)《美国驻中国广州领事馆领事报告(1790－1906)》第1卷，第343、416、394－402、415、417页。
(14)西方这样的评论和措辞，参见［英］George Thomas Staunton(乔治·托马斯·斯当东)，Miscellaneous Notices Relating to China(《中国杂记》)，London, 1850, p. 409－432.
(15)《钦定大清律例》卷五，“名例律下”，乾隆五年刻本。
(22)印光任、张汝霖：《澳门纪略(1743－1751年)》上卷，“官守篇”，世楷堂光绪二年刻本，第40－41页。
(23)阮元：《两广总督阮元奏审办米利坚夷船水手伤毙民妇一案折》，《清代外交史料》(道光朝)，第1册，第8页。
(24)(25)(26)《美国驻中国广州领事馆领事报告(1790－1906)》第1卷，第415、417、416页。
(27)(28)(29)(31)《美国驻中国广州领事馆领事报告(1790－1906)》第1卷，第416、413－418、413、434、327－434页。
(30)根据学者的最新研究，国际法在国家层面的法典化，并且初具世界意义，是从1814－1815年的维也纳会议开始的。而1856年法国、奥地利、普鲁士、俄国等七国在巴黎签订的《巴黎会议关于海上若干原则的宣言》，则是西欧七国力图使这一宣言国际条约化、法典化的最初努力。而为世界多数国家认同的真正意义上的国际法，则是1899年和1907年的两次海牙和平会议以后才基本形成的。参见王开玺：《英军焚毁圆明园事件与“国际法”》，《北京师范大学学报》(社会科学版)，2012年第2期，第58、57页。
(32)转见纪宗安、刘姮：《“德兰诺瓦”事件新探》，《世界历史》2012年第5期，第66页。
(33)(34)Chinese Repository, Vol. 5, Dec. 1833, May. 1834, Dec. 1834, Oct. 1836, pp. 372, 39, 353, 249.
(35)(36)Chinese Repository, Vol. 6, May. 1837, p. 5.
(37)《美国驻中国广州领事馆领事报告(1790－1906)》第2卷，第92页。
(38)［美］赖德烈著，陈郁译：《早期中美关系史(1784－1844)》，第271页。
(39)西方人的各种记载和西方学者的论著中，从正反两方面均有述及。参见［英］马士著，张汇文、姚曾廙、杨志信等译：《中华帝国对外关系史》第2卷，北京：商务印书馆，1963年版，第140－141、145－146页。
(40)(41)(42)《中华帝国对外关系史》第2卷，第140、140－143、142页。
(43)The North China Herald, 1867-4-17, Vol. 56, p. 743.
(44)侯强：《社会转型与近代中国法制现代化(1840－1928)》，北京：中国社会科学出版社，2005年版。
(45)曹全来：《国际化与本土化：中国近代法律体系的形成》，北京：北京大学出版社，2005年版，第72－73、74页。
(46)高汉成：《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》，《清史研究》2004年第4期。
(47)(48)陈亚平：《中英续议通商行船条约与清末修律关系辨析》，《清史研究》2004年第1期。
(49)瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，1981年版，第328－346页。
(50)张廷灏：《不平等条约的研究》，第100页。
(51)《上海洋泾浜设官会审章程》(同治七年十一月十五日)，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，北京：生活·读书·新知三联书店，1957年版，第269－270页。
(52)《上海租界权限章程》(1902年6月10日)、《汉口展拓法租界条款》(1902年11月)，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第2册，第51－52、146－147页。
(53)《续增上海洋泾浜设官会审章程》(1905年2月)、《公共租界会审公廨华务民事案件办法》(1905年2月)，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第2册，第286－287、288－289页。
(54)陈亚平：《中英续议通商行船条约与清末修律关系辨析》，《清史研究》，2004年第1期。
（转引自：《北京师范大学学报：社会科学版》2014年3期）
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