法律-苏俊林：岳麓秦简《暨过误失坐官案》的议罪与量刑

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原文标题：苏俊林：岳麓秦简《暨过误失坐官案》的议罪与量刑

2007年湖南大学岳麓书院从香港购回一批秦简，经整理正陆续出版。2013年出版的《岳麓书院藏秦简》（叁）是关于奏谳案例的文书，我们称其为“奏谳文书”。岳麓秦简《奏谳文书》涉及诸多地方吏员。某些案例是吏员对疑难案件的奏谳及裁决，某些案例是请求对侦破疑难案件的有功人员进行奖赏。其中，《暨过误失坐官案》显得有些特别。此案围绕暨的多次罪行是应“累论”（即处罚累计相加）还是“相遝”（即重罪吸收轻罪）而展开。围绕此问题，吏员之间展开议论，并形成一份“吏议”。学界讨论了此案的注释、断句、编联以及司法等问题，我们更关心此案中吏员对暨的议罪讨论及量刑。本文试图对此进行讨论，进而分析这背后所展现出来的秦基层吏治状态等问题。

一、问题的提出

为了具体分析

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的展开，有必要先将该案例的内容誊录如下：

●暨自言曰：邦尉下（？）□更（？）戍令□，误（？）弗传邦侯。女子蓄马一匹，买（卖）卿（乡）遣。（J15）

（缺简）

权；└□谿卿（乡）仓天窓（窗）容鸟；└公士豕田橘将阳，未㡿（斥）自出，当复田橘，官令戍，（录）弗得；└走（0087）偃未当傅，官傅，弗得；└除销史丹为江陵史，未定（？）；与从事廿一年库计，劾缪（谬）弩百。凡八劾。（0151/0140）以羸（累）论暨。此过误失及坐官（也）。相遝，羸（累）论重。谒（谳）（0696）。

［廿一年］六（？）己未劾不傅（？）戍（？）令；其七月丁亥劾（干—笴）；其八月癸丑劾非毄（系）；其辛未劾窓（窗），（1207/1366）豕；其丁丑劾偃；迺十月己酉暨坐丹论一甲；其乙亥劾弩。言夬（决）相遝，不羸（累）。它如暨（1206）言。└却曰：不当相遝。（1205）

└暨言如前。（1319）

└诘暨：羸（累）论有令，可（何）故曰羸（累）重？可（何）解？└暨曰：不幸过误失，坐官弗得，非敢端犯（1327）（法）令，赴隧以成私（也）。此以曰羸（累）重。毋（无）它解。它如前。（1328）
└问如辤（辞）。（J16）

●鞫之：暨坐八劾：小犯令二，大误一，坐官、小误五。巳（已）论一甲，余未论，皆相遝。审。疑暨不当（0039）羸（累）论。它县论。敢（谳）之。（0088）

吏议：赀暨一甲，勿羸（累）。（0003）

此案中的“吏议”值得注意。“吏议”一词，岳麓秦简整理者在《癸、琐相移谋购案》中注释为：“吏议，附加在奏谳文书的判决意见，是在奏谳机关内经过议论所产生的，与奏谳文书一同上奏……‘吏’字指县吏。续文‘或曰’，则是在奏谳机关所产生的另一种判决意见。”我们赞成将“吏议”视作某种建议的观点。进言之，文书意义上的“吏议”应是经吏员议罪之后所形成的结论性建议，供主管官吏判决时参考。“吏议”在岳麓秦简《奏谳文书》中多次出现，张家山汉简《奏谳书》中也有存在，或称为“吏当”。虽然二者主体可能不同，但功用大致相似。

《暨过误失坐官案》中“吏议”内容为“赀暨一甲，勿累”。粗看并无不妥，但若与其他案例相比较，差异则非常明显。岳麓秦简《奏谳文书》中的“吏议”，除《暨过误失坐官案》之外都是两种不同的意见。张家山汉简《奏谳书》中的“吏议”亦是如此，甚至“吏当”也多是两种意见。可以推侧，提供两种不同的意见是“吏议”“吏当”的常态。“吏议”“吏当”的作用在于供主管官吏判决时参考，若只有一种意见，则有“偏听则暗”的风险。《暨过误失坐官案》的“吏议”只有一种意见，属于极其少见的情况。仅此而言，本案已引起我们的关注。

《暨过误失坐官案》中，围绕县丞暨的罪行是应“累论”还是“相遝”，并非只有一种意见。虽然暨主张应该相遝，“吏议”也表示支持，但确曾“以累论暨”，且诘语曾问：“累论有令，何故曰累重？何解？”明显当时存在关于“累论”的律令。此外，案文又载：“却曰：不当相遝。”整理者认为“却”表示“回绝，驳回”。就此可知：（1）在“相遝、不累”的议罪建议之外，存在“累论”这一完全相反的定罪意见；（2）驳回意见应有律法依据，这也与诘语中的“累论有令”相呼应。

此案的疑问已很明显。针对暨的多项罪行，不论是暨的主张，还是后文的“吏议”，议罪结果都主张“不累”“勿累”。无疑，这份处理意见对暨有利。那么，这份议罪结论是否与犯法主体和议罪主体都是吏员有关？吏员们“相遝、不累”的主张是律法规定的反映还是出于其他考量？暨的八项劾罪按律应如何量刑？此类问题都需要解答。

二、对“八劾”的量刑分析

该案内容大致清楚：县丞暨被弹劾犯有八项罪行，但其认为“累论”太重，主张“相遝”。其主张得到多数吏员的支持，“吏议”亦是如此。“累论”“相遝”是该案的争议所在，学界已多有关注。但在讨论此问题之前，有必要先对暨的罪行应如何量刑进行分析。

对暨的八项劾罪进行量刑分析，有两种互有关系又略有差异的途径。一种是依据具体的法律条文，对各项违法行为进行分析，确定其应受的具体处罚。这也是学者常用的研究途径。另一种是通过已经确定性质的罪名，依据律文确定具体的量刑。第一种途径受两方面的限制：（1）简文记载简略，且部分残缺

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，导致具体行为不甚清楚；（2）暨的八项罪行并非都能从现存秦律中找到对应法律。有鉴于此，我们尝试从第二种途径进行分析。简0088中明确记载：“暨坐八劾：小犯令二，大误一，坐官、小误五。”此是对暨八项劾罪的定性。据此定性，或许可以确定其量刑。

“相遝”为重罪吸收轻罪，即其处罚是“八劾”的最高刑罚。“吏议”结果是“相遝”，处以“赀一甲”。也就是说，“赀一甲”是“八劾”的最高处罚。暨的“八劾”中，“坐官”的量刑明确。案文记载：“迺十月己酉暨坐丹论一甲。”其对应的事件为“除销史丹为江陵史，未定（？）”。此应为“坐官”，属于“坐官、小误五”，处罚为“一甲”。至于“小犯令”“大误”“小误”该如何处罚，需引律文论证。

秦律令中，有关于“犯令”“大误”“小误”的规定。睡虎地秦简《法律答问》载：“可（何）如为‘犯令’‘法（废）令’？律所谓者，令曰勿为，而为之，是谓‘犯令’；令曰为之，弗为，是谓‘法（废）令’（也）。廷行事皆以‘犯令’论。”原本有“犯令”“法（废）令”之别，廷行事统一按“犯令”论处。睡虎地秦简《秦律十八种》的《仓律》和《内史杂》有与“犯令”相关的律文，但都没有具体的量刑。睡虎地秦简《秦律杂抄》有这样的律文：

伤乘舆马，夬（决）革一寸，赀一盾；二寸，赀二盾；过二寸，赀一甲。·课，卒岁六匹以下到一匹，赀一盾。·志马舍乘车马后，毋（勿）敢炊饬，犯令，赀一盾。已驰马不去车，赀一盾。

规定“犯令，赀一盾”，量刑明确。不过，岳麓秦简《金布律》中又规定：

●金布律曰：禁毋敢以牡马、牝马高五尺五寸以上，而齿未盈至四以下，服车及豤（垦）田、为人（1229）就（僦）载，及禁贾人毋得以牡马、牝马高五尺五寸以上者载以贾市及为人就（僦）载，犯令者，皆（1279）赀各二甲，没入马县官。（1410）

该律文中犯令者赀二甲。结合睡虎地《秦律杂抄》可知，犯令有赀二甲和赀一盾两种赀罚。

犯令者所受赀罚不同，可能与秦律将“犯令”区分为“大犯令”与“小犯令”有关。岳麓秦简中有这样一条令文：

□县为候馆市旁，置给吏（事）具，令吏徒守治以舍吏（也）。·自今以来，诸吏及都大夫行往来者，皆得舍焉，它（1696）【不】得。·有不当舍而舍焉及舍者，皆以大犯令律论之。└令、承弗得，赀各一甲。廷甲 廿（1708）

令文中说“以大犯令律论之”，无具体量刑，但规定“令、丞弗得，赀各一甲”，即失职的令、丞要赀一甲。基于秦律中失职吏员所受处罚低于违法者本人所受处罚的一般原则推测，“大犯令”的处罚应高于赀一甲。目前所见“犯令”的赀罚中有赀二甲、赀一盾。赀刑共有赀二甲、赀一甲、赀二盾、赀一盾四等。赀二甲为赀刑最高等级，推断“大犯令”的赀罚可能为赀二甲。赀一盾为赀刑最低等级。结合《秦律杂抄》关于“犯令赀一盾”的规定，推测“小犯令”的处罚应不低于赀一盾。

在“小犯令”“坐官”之外，“八劾”还有“大误”“小误”。关于“大误”“小误”，睡虎地秦简中有这样两条记录：

计脱实及出实多于律程，及不当出而出之，直（值）其贾（价），不盈廿二钱，除；廿二钱以到六百六十钱，赀官啬夫一盾；过六百六十钱以上，赀官啬夫一甲，而复责其出（也）。人户、马牛一以上为大误。误自重（也），减罪一等。（《效律》）

可（何）如为“大误”？人户、马牛及者（诸）货材（财）直（值）过六百六十钱为“大误”，其它为小。（《法律答问》）

《效律》与《法律答问》中关于“大误”的规定并不完全相同。前者强调数量，后者强调价值，且都没有具体量刑。具体量刑见于岳麓秦简《贼律》：

●贼律曰：为券书，少多其实，人户、马、牛以上，羊、犬、彘二以上，及诸误而可直（值）者过六百六十钱，皆为（1244）大误；误羊、犬、彘及直（值）不盈六百六十以下，及为书而误、脱字，为小误。小误，赀一盾；大误，赀一甲。误，毋（无）所害（1246+1395）□□□□（也），减辠（罪）一等。（1364）

岳麓秦简《贼律》对“大误”“小误”的规定统一了数量标准和价值标准，不仅调和了睡虎地秦简《效律》与《法律答问》，且更为详细。更为重要的是，此简明确记载了对“大误”“小误”的处罚，为：“小误，赀一盾；大误，赀一甲。”

根据对律文的分析，可知“八劾”所涉的具体刑罚为：“坐官”“大误”各为赀一甲，“小误”为赀一盾，“小犯令”最低刑罚可能为赀一盾。各项劾罪中，处罚最重者为一甲，最轻者为一盾。若是“相遝”，最终处罚当为一甲。若是“累论”，则需对各项劾罪的处罚累计相加。“大误”“小犯令”的赀罚及次数明确。“坐官、小误五”中，可以明确坐官至少一次，即小误最多四次。按此计算，若是“累论”则暨应受处罚为：“小犯令二”为二盾，“大误一”为一甲，“坐官、小误五”为一甲四盾，合计二甲六盾。因为“小误”取了最高可能次数，“小误”的赀罚低于“坐官”，即“坐官、小误五”是按最低刑罚计算的。加之“小犯令”也按最低刑罚计算，所以，二甲六盾是对暨进行“累论”的最低赀罚数字。

三 、“累论”与“相遝”的争论评议

“累论”与“相遝”是本案争议的焦点。若是“累论”，据前文分析可知，暨的八项劾罪赀罚结果应为二甲六盾。若是“相遝”，则按最高处罚执行，即罚一甲。那么，“累论”“相遝”之间相差多少呢？

秦律的赀刑中有赀一盾、赀二盾、赀一甲、赀二甲四等，但不能简单地在盾、甲之间进行折算，而应将甲、盾分别折算成钱，然后再看总钱数与甲的数量关系。

岳麓秦简中有关于甲、盾价格的记录如下：

赀一甲，直钱千三百卌四，直金二两一垂。一盾直金二垂。赎耐，马甲四，钱一（？）千六百八十。（0957）

马甲一，金三两一垂，直钱千□百廿。金一朱，直钱廿四。赎入马甲十二，钱二万三千卌。（0970）

于振波先生据此计算得出，一甲=1344钱，一盾=384钱。如此，二甲六盾折算为钱共为4992钱，约为“相遝”一甲的3.7倍。“累论”与“相遝”之间相差3648钱，差约2.7倍。

“累论”与“相遝”存在很大差别，这也难怪暨要提出“累重”而主张“相遝”了。那么，暨主张“相遝”的理由能否成立？“吏议”的“勿累”及“却曰”的“不当相遝”谁更有法律依据？秦律对于“累论”“相遝”有何规定？下面将对此进行分析。

案例中诘语部分提到：“累论有令。”表明秦律中有关于“累论”“相遝”的规定。睡虎地秦简《效律》载：

为都官及县效律：其有赢、不备，物直（值）之，以其贾（价）多者罪之，勿羸（累）。

整理者认为：“累：累计。”律文意思是说在检校官府物资时，若数额有超过或不足，则按数额最多者论罪，不累计。若是数额“累”即累积计算，可能达到很高的数字，从而产生较重的处罚，对吏员有失公平，故而规定此类行为“勿累”。值得注意的是，此处的“勿累”，应是不累积计算物的价值，与多种罪行的“勿累”略有不同。

关于“相遝”，岳麓秦简有这样一条令文：

廿七年三月乙卯御史言：留书，数书同日偕留，皆犯令（也）。其当论者，皆不当相遝，其驾（加）者亦不当相遝，及皆不当与它论相遝。及论狱失者，其同狱一鞫，有数人者，皆当人坐之。

其对“犯令”“论狱失”是否“相遝”予以明确规定。值得注意的是，是否“相遝”都是对同类罪行的规定，且针对的是多次行为。这可能与同类罪行性质相同、刑罚相等有关。学者已注意到“累论”“相遝”与罪行性质之间的关系。据此推断，罪行性质是否相同、刑罚是否相等，可作为判定“累论”或“相遝”的重要标准。即不同罪行之间不能“相遝”。

那么，同类罪行之间是否可以“相遝”？具体到本案，两次“小犯令”以及四次“小误”是否能够“相遝”？前引令文中规定，一天内滞留数份文书等犯令行为“不当相遝”。不过，这是秦始皇二十七年（公元前220年）对律令的修改。秦始皇二十七年是否将所有罪行由“相遝”改为“累论”？可能未必如此。《里耶秦简》［贰］中有这样一份文书：

廿七年八月丙戌，迁陵拔讯欧，辞曰：上造，居成固畜园，为迁陵丞，故为启Ⅰ视狱，欧坐男子毋害诈伪自爵弗得御史角曹·六月丙子论Ⅱ（9—2318正）

·鞫：欧失拜大男子赏横爵，有它论，赀二甲，与此同事相遝，审。（9—2318背）

其中有“与此同事相遝”的记录。学者认为，“同事相遝”的“同事”可能是同类事，也可能是同一事，因为是同类犯罪，所以才会相遝。此案中，迁陵丞欧前有“坐男子毋害诈伪自爵弗得”，后有“失拜大男子赏横爵”，虽然“坐”“失”的罪行性质不同，但事情都与爵位有关，当时可能被视为“同事”即同类性质的事件，故而允许“相遝”。值得注意的是，此案时间为“（秦始皇）廿七年八月”，在修改“留书”“论狱失”的“（秦始皇）廿七年三月”之后。另外，里耶秦简9—706简中有“与此相遝”的记录，时间为“（秦始皇）卅一年八月”。可见在秦始皇二十七年三月之后仍存在相遝的行为。这说明秦始皇二十七年并未将所有罪行的“相遝”规定予以禁止，而只是针对律令中提及的“数书同日偕留”的“留书”行为及“同狱一鞫，有数人者”的“论狱失”行为等特别情况。这两类行为在秦始皇二十七年三月之前可以“相遝”，虽然后被禁止“相遝”，但并不涉及其他犯罪行为。由此类推，在秦始皇二十七年三月之前，性质相同、刑罚相等的同类罪行以及事件性质相同的“同事”，应都能“相遝”。此后，某些特殊行为如“数书同日偕留”的“留书”行为不再“相遝”。秦始皇二十七年成为某些罪行不再“相遝”的转折点，可能与秦始皇二十六年（公元前221年）“于是急法，久者不赦”的政策相关。

依据律文可知，不同罪行之间不能“相遝”只能“累论”，而同一罪行之内可以“相遝”。如此，暨的八项劾罪中，“小犯令”“坐官”“大误”“小误”之间不能“相遝”，而须“累论”，两次“小犯令”和四次“小误”则可以“相遝”。意即，暨及“吏议”主张的“相遝”并非全无法律依据，另一方主张的“累论”也有律文支持，但双方的主张都只适用于暨的部分劾罪，而不适用于全部罪行。

暨对“累论”提出异议并申诉，其辩解道：“不幸过误失，坐官弗得，非敢端犯法令，赴隧以成私也。”多位学者也认为“累论”“相遝”与是否“端为”即主观故意有关。那么，“端为”能否成为判定“累论”“相遝”的重要因素？“非敢端犯法令”能否从轻处罚？

从现今所见秦汉律文看，是否“端为”确是判定行为性质的重要因素。略举几例如下：

士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（），臧（）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（），臧（）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。（《法律答问》）

甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审。（《法律答问》）

是否“端为”成为区别“失刑”与“不直”、“诬告”与“告不审”的决定因素。“端”为判断行为性质的重要条件，已为学界共识。不过，尚无证据显示“端为”与“累论”“相遝”的判定有关。既然在单一罪行的定性时已经考虑是否“端为”的因素，那么，对某时段犯下的多项不同性质的罪行进行论罪时，就无须再重复考虑“端为”。因为这可能产生对多项罪行加重或减轻处罚的情况，对单次罪行也不公平，容易产生司法漏洞。

是否“端为”只影响单次罪行的定性，而不影响对多项罪行的“累论”与“相遝”。结合前文的量刑及对“累论”“相遝”的分析，即便考虑暨八项罪行中部分“累论”、部分“相遝”的情况，其应受处罚仍应为二甲二盾。这虽与完全“累论”有别，但也与完全“相遝”即“吏议”主张的“赀一甲”相去甚远。

四 、“却曰”的位置与本案的最终裁决

包括整理者在内的现有研究成果都认为“吏议”是此案的最后部分，即“赀暨一甲，勿累”为本案的最终判决。前已论述，这与应受处罚相去甚远。这不由得让人对此观点产生怀疑。如果“吏议”不是本案的最终意见，那么本案的最终裁决在哪里？具体如何？

此案中有一条特别的记录，即记在简1205的“却曰”。其内容为：“言。却曰：不当相遝。”“却”在里耶秦简中多次出现，但在岳麓秦简《奏谳文书》和张家山汉简《奏谳书》中仅此一例。正如整理者所言，“却”为“回绝、驳回”之意。“却曰”表示对此前意见的驳回。问题在于，“却曰”是对哪次意见的驳回，需要注意。换言之，表示驳回的“却曰”所在简1205的位置值得讨论。

关于此简的位置，学者一般将其排在简1206之后，前后内容为：“言决相遝，不累。它如暨（1206）言。却曰：不当相遝。（1205）”将简1205接在简1206之后，不仅简的

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背画线可以连贯，“言”字也可与“它如暨”连读为“它如暨言”，语义似无不妥。不过，仔细审读就会发现，这种编联在用语格式、案件内容等方面都存在问题。

就用语格式而言，连接而成的“它如暨言”与通常用语格式不符。“它如某”的用语频繁出现，但都未加“言”字。岳麓秦简《奏谳文书》中“它如癸等及劾”（1473）“它如尸等”（0922/残142）、“它如窣（1218）”等是如此，“它如沙羡书”（0164）、“它如告、辤”（残155）、“它如劾”（1340）、“它如前”（1328）、“它如气（乞）鞫书”（0439）、“它如故狱”（0426）等“它如+文书”等用语亦是如此。张家山汉简《奏谳书》除个别断句有误的用语之外全都如此。此外，里耶秦简中有“它如官书”（里耶8—754+8—1007）、

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“它如前书”（里耶8—1093）、“它如劾”（里耶8—1107）、“它如前”（里耶8—1319）、“它如奏”（里耶8—1447）、“它如告”（里耶8—1605）等用语，亦无一有“言”字。由此可见，司法文书中“它如某”的用语格式非常整齐。整理者将1206和1205前后相连，形成“它如暨言”的用语，虽语义能够连贯，甚至有背画线的支持，但与秦代司法文书中“它如某”用语的通常格式不符。这暗示现有编联可能存在问题。

现有编联还会导致案件内容难以理解。按照现有编联前后内容为：它如暨言+却曰+暨言如前。前文提到“言决相遝，不累”，但若之前的建议已被“却”、被驳回，再次问讯时暨应针对“却曰”陈述新的理由。但记录为“暨言如前”，即暨没有对“却曰”发表新的陈述。若“却曰”在“暨言如前”之前确已发生，再次问讯时难道暨不需对此进行新的辩解？让人难以理解。据现有编联，“却”应先于“诘”“鞫”发生，但奇怪的是，后发生的“诘”“鞫”都只针对暨提出的“累重”，全然不提“却”的内容及新的辩词。如果《暨过误失坐官案》第一次定罪建议被驳回，“诘”语中应进行追问，要求新的解释，但未见这类记录。

岳麓秦简中有这样一条令文：

辠（罪）人久毄（系）留不决，大费（也）。·诸执法、县官所治而当上奏当者：·其辠（罪）当耐以下，皆令先决（1034）论之，而上其奏夬（决）。·其都吏及诸它吏所自受诏治而当先决论者，各令其治所县官以法决论（1007）之，乃以其奏夬（决）闻。·其已前上奏当而未报者，亦以其当决论之。·其奏决有物故，却而当论者，以（1006）后却当更论之。·十六（0999）

据此令文可知，奏决被“却”之后应当再次论处。若先前的“言决相遝，不累”被“却”，当再次论罪之后方能上申。遗憾的是，本案未见再次论罪的记录。从案文内容看，暨申诉之后就是上谳。若第一次申诉被驳回，当有第二次申诉才会上谳，但未见第二次申诉的记录。无论如何，现有编联都让“却曰”显得突兀，前后内容也难以圆通。加之用语格式不符惯例，可以考虑简1206+1205的编联有误的可能。

如果抽出简1205再看前后简的编联，即简1206接简1319，其前后文为：“它如暨。（1206）暨言如前。（1319）”意思为：其他部分与暨（的供词）相同，（再次问讯暨时）暨的供词与之前的供词相同。这种编联不仅前后内容连贯，表述格式也可得到其他案例的佐证。岳麓秦简《奏谳文书》类似记录很多，如下面这些记在同一简上的记录：

它如尸等。●诊、问如告、辤（辞）。（0922/残142）

它如达等。●达言如敞。0419—1

它如驩、路及前。●等言如故狱。（0438）

简1206+1319的内容与以上表述都是“它如某。某言如某”格式。由此推测，简1205所载的“却曰”，可能不应编在简1206之后，简1206应与简1319直接编联。

至于简1206和简1205的背画线可以相连的问题，已有学者对依据背画线的排序提出了质疑。背画线存在多种可能，不能将其作为判断编联的唯一依据。在对用语格式、前后内容等进行多方考量之后，我们将原编在简1206之后的简1205抽出来，将简1206与简1319直接相连。

如果简1205不应编在简1206和简1319之间，那它应编在哪里？依据案情的记载以及相关格式看，“却曰”编在“吏议”之前的任何地方都不合适。其最可能是编在“吏议”之后，以表示对“吏议”的驳回。此“却曰”只有概述内容，不构成独立文书。该简前端有“言”字，说明此简之前还有内容，但已残缺。简1205与该简前的已缺内容共同构成对“吏议”的批复。如此，原编联所产生的格式、内容等诸多问题都可迎刃而解。据此编联，“吏议”所提供的“勿累”建议被上级驳回，“却曰”成为此案的最终裁决。

里耶秦简有多份“却之”的文书，现摘录其中一份内容如下：

廿六年八月庚戌朔丙子，司空守樛敢言：前日言竞陵汉阴狼假迁陵公船一，袤三丈三尺，名曰□，Ⅰ 以求故荆积瓦。未归船。狼属司马昌官。谒告昌官，令狼归船。报曰：狼有逮在覆狱己卒史Ⅱ衰、义所。今写校券一牒上，谒言己卒史衰、义所，问狼船存所。其亡之，为责券移迁陵，弗□□属。Ⅲ谒报。敢言之。/【九】月庚辰，迁陵守丞敦狐却之：司空自以二月叚（假）狼船，何故弗蚤辟□，今而Ⅳ誧（甫）曰谒问覆狱卒史衰、义。衰、义事已，不智（知）所居，其听书从事。/手。即令走□行司空。Ⅴ（8—135）
□月戊寅走己巳以来。/半。□手。（8—135背）

该文书记在木牍之上，前后内容完整。“却之”的内容作为对所请示事件的批复，写在请示文书之后。以此为参照，将《暨过误失坐官案》的简1205放在案件末尾，应该也能成立。

通过对简序的调整，不仅解决了原编联产生的诸多疑问，也找到了本案的最终裁决。虽然“吏议”主张“勿累”，但依据“却曰”的内容可知，最终裁决结果为“不当相遝”。值得一提的是，“却曰”虽驳回了“吏议”“勿累”的建议，但并不表示要对暨的八项罪行进行“累论”。岳麓秦简0999简载：“后却当更论之。”即驳回之后需重新论罪。“却曰”驳回的仅是“吏议”“勿累”的建议，并不表示就要“累论”。重新论罪时，对于八项劾罪，该“累论”者“累论”，该“相遝”者“相遝”。各项劾罪是“累论”还是“相遝”，以及具体如何量刑，都有律文规定，依律执行即可，故而“却曰”无需多言。“却曰”只言“不当相遝”而不言“累论”，表明裁决的谨慎态度。

五 、余论：议罪的裁决与秦吏治的状态

本案围绕暨的八项罪行是应“累论”还是“相遝”，吏员之间产生了争议。暨的身份为丞，很可能是江陵县的县丞。另外，学者对吏议的主体进行过分析，或认为是都吏，或认为是“县道官”。虽然学者对“却曰”的主体甚少涉及，但不难推测，“却”的主体应是对此案有裁决权的上级机关。也就是说，犯罪主体、争议双方都是官府的官吏。而且，有理由相信，包括犯罪主体县丞暨在内，参与这场议罪的官吏绝大多数都知晓法律。既然如此，暨为何还会提出申诉，并得到不少吏员的支持？

暨提出申诉并得到广泛支持，或许与当时吏员面临的职务境况有关。本案中，在秦王政二十一年（公元前226年）六月至二十二年十月（公元前225年）这短短五个月中，暨就受到八项罪行的弹劾。某些行为主犯为它官，暨的责任仅在于“弗得”，即职务失误。对于官吏特别是县丞这样的吏员而言，此类失误稍有不慎就会发生。暨希望减轻处罚的申诉得到众多吏员的响应。虽然无法完全排除吏员出于“官官相护”的原因而对暨表示支持，但更大可能是吏员们出于境遇相似的考虑，因为“惺惺相惜”而对暨表示广泛支持。参与议罪的吏员或多或少都有过暨那样遭到职务弹劾的经历，或有类似弹劾的可能，故而暨提出申诉时纷纷表示支持，希望能够改变此种状况。

虽然犯罪主体进行了申诉，吏员也表示支持，但最终裁决不能徇私情，须依律行事。若此案开了“相遝”的先例，极可能会造成司法上的漏洞。即某些吏员可能会将论罪的时限延长，以将多项不同性质的罪行一起论罪，然后通过“相遝”来减轻处罚。这与秦律“有罪必究”的严刑精神不符，为秦律所不容。最后的“却曰”维护了法律的完善。对于进行最终裁决的官吏而言，若其不依律裁决，将会被追责。根据“却当更论之”（0999）的法律规定，暨将被重新论罪。暨的申诉、吏员的争议、最后的裁决等，都在法律之下进行。可见，在秦统一六国的前四年，秦律依然被严格执行。

另外，提出申诉的暨、参与议罪并支持暨的吏员，虽然主张被驳回，但并没有被追责。为了鼓励吏员参与司法案件的讨论，可能秦律规定，除了有判决权的吏员之外，参与议罪的吏员一般不被追责。此案最终以“却曰”而不是以“郡报”的形式驳回“吏议”，可能也有此方面的考虑。果真如此，也可看到秦律合理性的一面。

对于秦的基层吏员而言，日常事务繁杂，加之律令变动、修改频繁，基层官吏在日常行政中未能快速适应、无意间触法犯禁的可能性大增，因此，他们受到职务弹劾及处罚的机会很多。里耶秦简中有赀罚高于“二甲”“二盾”的情况，可能是对多次罪行的累论所致。现摘录几条如下：

（1）少内此巸言冗Ⅰ佐公士僰道西里亭赀三甲，为钱四千丗二。（里耶8—60+8—656+8—665+8—748）

（2）【司】空守謷三甲。AⅡ
司空守巸三甲。AⅢ
仓佐冣七【盾】。BⅥ
令佐冣七甲。CⅡ（里耶8—149+8—489）

（3）乡守履赀十四甲。Ⅰ
乡佐就赀一甲。Ⅱ
乡佐□赀六甲。Ⅲ（里耶8—300）

这些都是吏员的赀罚记录。赀罚达到“三甲”“六甲”“七甲”“七盾”甚至“十四甲”的数额，明显是“累论”所致。若对职务罪，特别是“过误失”“坐官”等进行“累论”，对吏员，特别是基层吏员而言，是非常沉重的负担。按一甲=1344钱计，“三甲”为4032钱，“六甲”为8064钱，“七甲”为9408钱，“十四甲”为18816钱。对于司空、仓佐、乡守、乡佐等基层吏员而言，数甲的赀罚不是一笔小数目。岳麓秦简1858简载：

·延陵言：佐角坐县官田殿，赀二甲，贫不能入，角择除为别离内佐，谒移角赀署所，署所令先居之延陵。

当时确实存在因贫穷而不能交纳“赀二甲”的基层吏员。对于基层吏员而言，“累论”是沉重的经济负担。

对于吏员的职务罪，无论是“累论”还是“相遝”，都将面临诸多司法和政治困境。严刑主义的秦政府，更倾向于对职务罪进行“累论”。对职务罪“累论”的长期执行，必将对基层吏治带来重大冲击。出于“弥补”职务罪所带来的赀罚经济压力，某些吏员可能铤而走险，被迫从事新的犯罪。某些职务犯罪的吏员会被免职、废黜，或被派往新占领地区，出任“新地吏”。“新地吏”和新黔首之间可能产生矛盾。因为职务连坐等而受到弹劾、处罚，也会导致吏员淡化对秦的政治支持。一旦出现统治危机，吏员容易选择明哲保身而不是为国效死。由此产生的对基层吏治的诸多冲击，在亡秦运动中表现得最为明显。

作者为西南大学历史文化学院讲师；

原文载《史学月刊》2019年第8期，注释从略。来源史学月刊公众号。 (责任编辑：admin)

原文出处：http://his.newdu.com/a/201909/25/694111.html

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本文标题：法律-苏俊林：岳麓秦简《暨过误失坐官案》的议罪与量刑；本文链接：http://gazx.sd.cn/zggs/15862.html。