秦汉-古巴比伦法典和秦汉法典比较：私有奴隶制和国家公有奴隶制（上）（20070110）

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原文标题：古巴比伦法典和秦汉法典比较：私有奴隶制和国家公有奴隶制（上）（20070110）

（感谢吴宇虹教授惠予大作供本网刊发！）
[摘要] 通过对古巴比伦法典和秦汉法典的分析，发现古巴比伦国家处于奴隶社会的早期阶段——家庭私有奴隶制阶段，其奴隶基本上来自外族和债务，国家对本族奴隶的数量要求不大，法律处死罪犯而不是沦为奴隶，无株连罪犯亲属为奴隶法。秦汉国家处于奴隶社会的高级阶段——国家公有奴隶制阶段：除了公民家庭使用私有奴隶外，奴隶制帝国还大量使用公国家奴隶。国家奴隶来源部分来自战俘，更多的是帝国刑法将犯有不同程度罪行的公民沦为不同级别的国家奴隶，没有如巴比伦那样大批处死罪人。为了防止奴隶逃亡，两河流域和中华文明奴隶社会都通过发型和肉刑给奴隶打上识别记号。秦汉国家的严酷的奴隶制法律加强了国家和领袖的权力，获得大量的最低成本劳动力，可能开展大规模的国家水利工程和征服战争。
[关键词] 私人奴隶；国家奴隶；奴隶记号；黥、髡、耐；汉穆腊比法典；云梦竹简；二年律令；
古代文明留存下来的法律文书是现代人了解当时的古代社会制度的重要证据。两河流域文明出土的著名的楔形文字法律文献是出现在公元前2300年到1700年之间的《乌尔那穆法典》、《里皮特伊斯塔尔法典》、《埃什嫩那法典》、和《汉穆腊比法典》。我国湖北云梦县睡地虎11号秦墓出土的《云梦竹简》中发现了法家执政后的秦帝国时期（公元前361－206）的法典文件《秦律十八种》、《秦律杂抄》、《法律问答》（下简称“云梦秦简）[1]，江陵张家山247号墓出土了西汉帝国（公元前206－公元25）早期的法典《二年律令》竹简[2]（吕后二年）。从发展阶段比较，两河流域文明的法典要比中华文明的法律文献的年代早1500年，或早一个时代。它的法律是人类奴隶社会早期的生产力和社会结构的意识形态产物。刚从苏美尔奴隶制城邦发展到初步统一两河流域南部的巴比伦王国处于奴隶制社会由城邦到帝国道路中的中间或过渡阶段——中等规模的王国或者局部地区统一国家时期，这一时期的国家或者王的权威尚未达到秦汉帝国那样至高无上的专制地位。秦汉法典则是奴隶社会发展鼎盛阶段奴隶制帝国中的阶级和社会关系的总汇的反映。虽然两河流域的经典法典《汉穆腊比法典》（简称巴比伦法）[3]所反映的奴隶制社会发展阶段要比秦汉帝国的所处的奴隶制社会阶段要原始一些，这两大文明的奴隶制法典的共同之处是把人类分为公民和奴隶两个大范畴：公民对国家尽义务，也享有国家授予的各种权利，奴隶只能为公民和国家尽义务但不能享有任何公民权，特别是人身自由权。从两个文明的奴隶制法典中，我们看到的是国家和法律对自由人和奴隶加以十分清楚的区别，并给予完全不同的对待。
《新唐书》刑法志在论当时的笞、杖、徒、流、死五刑时道：“三曰：‘徒’。徒者，奴也” [4]（第五册1408）。通观秦汉法律的一个共同的特点是，除了家庭拥有奴隶外，当一个触犯国家法律的公民所犯的罪行比罚金规定的可赎罪严重，但又不严重至于处死时，国家的对罪人惩罚和对其他公民的威慑是对其施以徒刑即沦为劳作奴隶（隶臣、妾、城旦、舂）。因此我们可以把秦汉的徒刑奴隶制度定义为“国家或公有奴隶制”。与死刑相比，徒刑具有保存犯人生命的人道意义，同时又为国家获得了大批成本最低的劳动力。
一、巴比伦奴隶的记号：特殊长发型，秦汉奴隶记号：耐、髡（完）和黥
古代奴隶社会为了防止奴隶冒充公民或逃亡，迫使奴隶在身体上留有记号，使其在外表上很容易和公民区别开。这样在公众场合，一眼就可辨别一个人是否奴隶，使抓捕逃奴

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变为易事。在两河流域，奴隶的记号是特殊的长发发型，其原因可能是由于本地的苏美尔和塞姆语族男人一般剪短发而外族如埃兰人、鲁鲁布人的发型为长发披肩或马尾辫[12]。为了区分奴隶和自由人，沦为奴隶的敌俘必须保留原来特有的长发型以示外族奴隶身份。后来，数量比外族少得多的本族奴隶也可能必须蓄留长发以示身份了。汉穆腊比法典规定，一个理发师不经奴隶的主人同意剃掉其奴隶的发型就是偷盗别人的奴隶：
如果一个理发师在奴隶主不知道的情况下剃掉了不属于他的奴隶的特殊发型标志（使奴隶获得自由），人们应该割掉那个理发师的手腕。
如果一个人欺骗了一个理发师，因此理发师剃掉了一个不属于他的奴隶的发型标志（释放了那个奴隶），人们应该处死那个人，然后挂在城门上示众，理发师应该发誓：“（如果）我知道，我绝不会剃掉(他的奴隶发型)。”然后他应该被释放[3](第226-227条)。
当一个公民犯了罚金不能赎而又不至于处死的较重的罪行后，秦汉国家要将其沦为不同级别的奴隶作为惩罚，并根据罪行轻重附加黥（面额刺字）、劓（割鼻）、刖（斩脚）、宫（割生殖器）等不同级别的伤残人身体的肉刑。秦汉法中在前额或脸部刺字的“黥刑”不减弱奴隶的劳动能力，它和“劓刑”的作用是为奴隶打上持久以至终身不掉的奴役记号或烙印。黥刑和劓刑即是奴隶的记号（象刑），又是伤残皮肉的肉刑。除了终身的身体烙印（黥或劓）外，和两河流域奴隶社会用发型来区分奴隶和自由人一样，商周秦汉以来的中华奴隶制社会对罪行较轻而沦为较高等级的奴隶的人也是用剃光发须作记号，被称为“髡刑”，其主要功能也是为了辨认和抓捕逃亡的奴隶。两河流域的女人和男奴隶蓄留长头发，因此髡刑记号仅用于女犯和诽谤罪：汉穆腊比法典127条规定，指责女祭司或人妻的声誉但不能证实者应在法官们前被打并且被剃掉一半头发（髡耐刑）。除了传统的髡刑外，秦汉帝国还创造了第二种用头面部毛发区别奴隶和公民的方法：“耐为隶臣妾”的耐刑，即剃去胡须或者剃去头顶的毛发。秦汉法律竹简中，髡刑作为私人奴隶的记号常被提到，但是髡刑没有象耐刑那样单独成为一个国家规定的罪罚级别的名称，这是因为不伤残肉体的“髡刑”在这一时期的公法中可能被改称为“完刑”。曹魏时的孟康解释“民年70以上若（和）不满十岁有罪当刑者，皆完之”说：“不加肉刑，髡剔也”。[6]〔88页，惠帝纪〕。韩树峰说：“秦汉律令中的‘完’不是身体完好无损之意，恰恰相反，解释成‘髡’或‘耐’可能更符合立法者的原意。无论剃去头发的髡刑还是剃去鬓须的耐刑，在停止刑罚之后，均可以恢复原貌，相对于因肢体残伤而使形貌无法复原的肉刑而言，称为完刑是恰如其分的。”[10]。由于头毛发剃去后，还可以长出，不是终身的烙印，所以定为耐和完（髡）刑等级的奴隶都是有期徒刑。
秦汉的国家男奴隶的等级由低到高分为：黥城旦（臣，终身）、完城旦（臣，3-

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6年）、鬼薪（臣）、隶臣、司寇等5个等级

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（秦法还有“候”）。女奴隶分为黥舂（谷妾）、完舂（谷妾）、白粲（妾）和隶妾四个等级。被奴役期较短的司寇、隶臣妾和鬼薪白粲的奴隶记号是“耐”：耐为司寇、耐为隶臣妾、耐为鬼薪白粲。司寇是奴隶中地位最高的，他以奴隶身份管理城旦舂奴隶[1]（212-213简，管20个城旦舂）。由于奴隶多由外族俘敌(寇)和犯法公民充任，“司寇”义为“司敌俘、罪奴者”。
由于髡刑一词在《云梦秦简》和《二年律令》等法典中被同类的“完”刑代替，髡刑的提法只出现在对家内奴隶的私刑中，如秦法规定：有爵位的贵族或属国君髡其继承人为奴者要判罪（谳：初判上报），但普通公民髡其子或奴妾并不犯公法罪：
“擅杀、刑、髡其后子，谳之。” “父母擅杀、刑、髡子及奴妾，不为公室告。（473）“主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓非公室告，勿听。而行告，告者罪。[1]（《秦简》简442、473-474，法律答问，）。
汉高祖九年12月，“（赵相）贯高等谋逆发觉，逮捕高等，并捕赵王敖下狱。（赵）郎中田叔、孟舒等十人自髡钳为王家奴，从王就狱。”[6]（《汉书》67页，高帝纪下）。汉高帝曾购求楚将季布千金，濮阳周氏为救他，将其髡卖为奴：“乃髡钳季布，衣褐衣，之鲁朱家所卖之。”[5]（《史记》2729页，季布栾布列传）。可见在秦朝和汉初，私家奴要被剃光头发和胡须（髡）并颈戴铁环（钳），着褐色奴衣，而公家奴则分为完（髡）刑和部分剃发须的耐刑二种。
私家奴隶犯罪后，也要受黥刑，但私家奴的面部记号和国家奴隶不一样，刺字于颧骨，被称为“黥颜頯”：
奴婢殴庶人以上，黥頯（kuí），畀主。
奴婢自讼不审，斩奴左止，黥婢頯，畀其主。[2](《二年律令》，简30：贼律、135：告律)。
人奴妾治（笞）子，子以辜死，黥颜頯，畀主。[1]（简74，法律答问）。
私家奴的黥頯是等同于司寇的耐同属轻刑：司寇、迁及黥颜頯罪，（减为）赎耐；赎耐罪，罚金四两[2]（简129：告律）。
东汉许慎《说文解字》[11]（864页，九下）释“耏”与“耐”：“罪不至髡也。从而，从彡。或从寸。诸法度字从寸”。《史记集解》和《汉书》注释中都引用了东汉人应劭对此刑的更细的解释：“轻罪不至于髡，完其耐鬓，故曰耐。古‘耏’字从彡，发肤之意”[5][6]（《史记》，3092页；《汉书》，64页）。他解释耐刑是剃去头上的毛发但（男奴）保留（完）面部的胡须（耐）和鬓（女奴保留鬓发）。此义和《汉语大词典•简编本》[8]（1290-91页）和《古代汉语词典》[9](366，1102页)解释“耐/耏”为“剃除颊须”不合。由于耐是臣或妾的奴隶记号，保留头发而仅仅剃除颊须显然无法区别男臣和20岁左右的无须的男青年自由人（庶人和爵士），也无法区别无须的妾奴和自由的人女或人妻。因此，我们应该认为耐刑是髡刑的变革，是部分剃除头发，保留胡须（男）和鬓发（男女）。男女奴隶的耐发型可能类似文革期间红卫兵为所谓“罪人”剃的中间无发，两边留鬓发的“阴阳头式”。
罪行重、奴役期长的做城旦男奴和舂谷女奴隶分两个等级：1）“完城旦舂”是中等的奴役刑罚，他们的奴隶记号应该是完全剃去头发和胡须的“髡”刑；2）面额刺字的“黥城旦舂”是对死刑以下的重罪犯的处罚。这类男奴“旦起行治城”[6]（《汉书》惠帝纪，应劭注）及修筑城墙、搬运等类似苦役，女奴舂米为公粮。从黥面终生无法去掉分析，“黥城旦舂”奴隶为无期刑徒，除非国家大赦，他们一般将终身为奴隶。这类奴隶必须穿着特殊的红色衣服和红帽子，腿上有黑绳索绊。老城旦奴不被看守。城旦舂工作时，不许到集市和留舍集市门外，行应绕过集市。城旦舂毁坏瓦、铁、木器，折断大车轮，应该鞭笞之：物值1钱银，笞10下，值20钱以上，多笞之；如果不鞭笞，负责官员赔偿物价一半：
城旦舂衣赤衣，冒赤帽，拘椟欙杕之。仗城旦勿将司；其名将司者，将司之。舂、城旦出繇（徭）者，毋敢之市及留舍阓外；当行市中者，回，勿行。城旦舂毁折瓦器、铁器、木器，为大车折輮，辄治（笞）之：直（值）一钱，治（笞）十；直（值）廿钱以上，孰（熟）治（笞）之，出其器。弗辄治（笞），吏主者负其半。[1]（云梦秦简214-216：秦律十八种司空）
古代两河流域除了臣(wardu)和妾(amtu)是一般男女奴隶的名称外，在古苏美尔时期（公元前2500-2300），还有一种强健的男奴隶被称为“盲者”(igi-nu-du8)，他们可能是外族敌国的俘虏，为了防止他们反抗和逃亡，眼睛被国家刺瞎。这些盲人一般分给椰枣园丁，可能用于推转提水机械浇灌椰枣树。女奴隶一般在毛纺作坊、磨坊、厨房、酿酒坊、洗染坊工作。一些成年女奴隶身边带有孩子，已离开奴隶母亲的男孩和女孩被称为“孤儿”。在古巴比伦及以后的时期，盲奴这一名词很少出现，可能已被废除。不过，中亚述国王沙勒马那沙尔（公元前1273-1244年）提到他曾把一万四千名米坦尼和赫梯俘虏刺瞎眼睛，可能是用为奴隶。中国甲骨文中的“臣”字的图形就是一只眼睛，而金文中出现的“民”字为利器刺左眼。“民”和“盲”古同音。可见夏商周时也把身强力壮的男俘虏刺瞎一只眼，用为男奴隶。后来，对奴隶的肉刑只留下割掉鼻子（劓）和膝盖（刖），黥面（墨）以及阉割奴隶作为宫内太监（腐）。两河流域法典中也有宫（腐）刑。古巴比伦宫中不能生育的男仆，应是最早的太监。亚述时期的宫内太监和我国的太监以及罗马皇帝的被释奴一样是国家元首的私人奴隶，他们有时握有国家大权，出任宫宰、元帅和行省总督。进入奴隶社会的两河流域同中华各朝代的奴隶社会一样，奴隶对主人绝对服从的阶级关系也进入到自由民的不同阶级中，相对的奴隶关系是自由的公民对其主人（神明、国王或上司、丈夫等）也必须自称和自认为是其主人的臣或妾。
二、秦汉以立功赎罪法免除国家奴隶身份；巴比伦以免除债务法解放债务奴
在人的等级决定人的权利的奴隶社会中，公民和奴隶都有等级差别，秦汉王朝把公民分为无功的庶人和有军功的爵士。爵士的地位共20个等级，最高的20-16级是彻侯、关内侯、大庶长、驷车庶长、大上造/大良造，最低的1-5级是公士、上造、簪褭、不更、大夫。庶人可以通过立功可以一级一级向上升成为贵族，爵士公民犯法后可以向下降爵位免除国家将他沦为奴隶的惩罚[2]（《二年律令》简）。
秦汉国家的军爵赎身法规定公民或普通奴隶（隶臣妾）可以通过为国家做贡献为亲属奴隶和自己赎身。秦“军爵律”就规定了二级爵位（上造）以上的公民降低自己的两级爵位变为庶人（最低公民）可免去自己的亲父母中的一人的奴隶身份；以及第二等级的奴隶（隶臣）斩了足够敌首而连升两或三级成为公士（隶臣→（司寇）→庶人→公士）级公民如果降爵位一级为庶人，他可免除自己妻妾一人的隶妾身份的；同理，一个隶臣身份的工匠斩一敌首，或他的亲属或朋友为其斩敌首，他可升为自由工匠，但身体受肉刑的奴工只能成为半自由的国家工匠：
欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾(身份)者一人，及隶臣斩（敌）首（而成）为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。
工隶臣斩首及人为（其）斩首以免者，皆令为工（人）。其（身）不完者，以为隐官工。[1]（简222-223《秦律十八种》）。
为了增加奴隶数量，秦汉法不但把敌国的俘虏沦为国家公有奴隶，还把被俘虏或失踪后逃回的公民沦为国家奴隶：
战死事不出（降），论（功）其后（人）。有（又）后察其不死，夺后爵，除伍人；不死者归，以为隶臣。寇降，以为隶臣[1]（365-366简，秦律杂抄）。
由于没有国家奴隶制只有债务奴隶制，巴比伦国家不用戴罪立功赎罪的方法来减少沦为奴隶的公民数量，而是禁止私人家庭把有期限的债务奴隶变成真正的终身奴隶。所有的债务奴隶在被奴役四年后都应获得自由。当一个国王即位后往往大赦全国的债务奴隶，其事在国王的年名中被称为“在全国建立了公正（或国民的自由），使人心舒畅”。巴比伦王萨比乌姆以及汉穆腊比和他的4个后代王：叁苏伊鲁那、阿比埃舒赫和阿米迪塔那、阿米察杜卡的年名都证实了他们在其元年发布解负令释放债奴婢的重大举措。和秦汉法把被俘的公民沦为国家奴隶不同，当被俘或失踪的巴比伦士兵回到祖国后，巴比伦法律仍然把他看为公民，把公民享有的份地还给他。当一个在敌国为奴的前公民被商人作为奴隶买回国时，法律要求他的自由不用赎金就立即被恢复：
巴比伦法27如果一个士兵或“渔夫”士兵在国王的要塞中被“转走”(?失踪)，在他(失踪)后，他们（官员）把他的土地和椰枣园交给了另一人，而且他执行了他的兵役。如果他回来了，并到达了他的城邑，他们(官员)应把他的土地和椰枣园还给他，他本人应(继续)履行他的兵役。
117 如果一个人债务缠身，他或卖掉他的妻子、儿子或女儿，或(把他们作为)债务抵押，他们（人质）应该为他们的买主或债务奴主家服务三年，在第四年，他们的自由应被确立。
280如果一个人从敌国买了一个人的男奴隶或女奴隶，当他回到国内时，男奴隶或女奴隶的主人认出了他的男奴隶或女奴隶；如果这些（被认出的）男奴隶或女奴隶（曾）是这国家的人民（“儿子们”），不需要赎银，他们的自由应该被建立。
三、律令对比：巴比伦处死或肉刑重犯——秦汉沦其为国家奴隶
由于巴比伦国家没有大量地使用奴隶，巴比伦法一般把严重

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犯法者处死或施以肉刑。与其对比的是，需要大量的奴隶从事于帝国工程和服务于战争的秦汉帝国的法律并不把许多重犯人处以死刑而将其从公民下降到奴隶，除了公民私有的大批奴隶外，罪人成为国家奴隶的主要来源之一（战俘是另一主要来源）。秦汉帝国所使用国家奴隶数量是相当大的，可能超过百万：
（《史记》始皇本纪）秦“始皇初即位，穿治郦山；及并天下，天下徒送诣七十余万人”。始皇28年南巡至湘山祠，遇大风，“大怒，使刑徒三千人皆伐湘山树，赭其山”，35年，“隐宫徒行者七十余万人，乃分作阿房宫，或作丽山”[5]（248、256、265页）。
（周章）袭击秦，行、收兵至关，车千乘，卒数十万，至戏，军焉。秦少府章邯免郦山徒、人奴产子，悉发以击楚大军，尽败之。[5]（1955页，陈涉世家，秦奴隶军比楚军多，应不少于50多万）
为了增加奴隶的数量，当一个男公民犯法成为完城旦和鬼薪以上的国家奴隶时，他的家属也同时沦为国家奴隶。这就是中国奴隶制刑法中特有的“连坐”和“株连”法：
罪人完城旦、鬼薪以上、及坐（强）奸府（腐刑）者，皆收其妻、子、财、田宅。其子（女）有妻、夫，若为户、有爵、及年十七以上若(如)为人妻而（被）弃、寡（居）者，皆勿收[2]（174简，汉《二年律令》7收律）；
隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻、子。子小未可（分）别，令从母为收。可（何）谓“从母为收”？人固（个）买（卖），子小不可别，弗买（卖）子（之）母谓殹（也）[1]（486简，秦法律答问）。
古巴比伦国家尚没有发展到奴隶社会的高级阶段——国家奴隶制，还停留在家庭奴隶制阶段。因此，法律往往把较重的罪犯处死，而不是沦为奴隶。由于国家对奴隶的数量要求不大，因而没有株连法律。法律所注重的是奴隶和牛马一样是属于宫廷、家族和家庭的不可剥夺的私有财产，因此国家必须用法律保证他们对主人的服从和家庭主人对他们的所有权和统治权。成于公元前14-11世纪的《中亚述法典》比《汉穆腊比法典》晚几个世纪，其中的刑罚已包括为国王劳动20天或1个月[7]（103-125页，表一：7-10, 14-15, 18条；表二：第2；表三3：第19，21, 40条），但是和秦汉法比照，罪犯被奴役时间非常短。
我们可以从以下的列举的具体法律中发现两个文明的法律对同类罪行施以死刑和徒刑两种不同的惩罚方式。
1、诬告人以死罪、伪证死罪：巴比伦法处死、秦汉法黥为城旦舂国家奴隶
巴比伦法1、如果一个人控告另一个人，并把谋杀罪加于他而不能证实他（犯罪），控告他的人将被处死。
《二年律令》4告律：诬告人以死罪，黥为城旦舂，它各（诬告）反（坐）其（诬告的）罪。[2] (简126)
巴比伦法3-4：如果一个人在一个诉讼中出庭作伪证，而不能证实他说的话，如果这个案子是个死刑案，那个人将被处死。如果他出（庭）作有关银钱和粮食（案）的证人，他应承担那个诉讼的全部的惩罚。
《二年律令》3具律：（作）证不言请（情）、以（放）出、（系）入罪人者，（事关）死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。狱未鞫而更言请者，除。吏谨先以辨告证。[2]（简110）
巴比伦法 5 如果一个法官审判了一个诉讼，给出了一个裁决，并通过了一个加印文件，后来他更改了其判决，人们要证实该法官更改了他做出的判决，因此他应交纳那个诉讼请求的12倍，同时人们将使他从公民集会中他的审判席离开，他永不能再回来，在诉讼中他不能再与法官们坐在一起。
《二年律令》： 鞠(鞫)狱故纵、不直，及诊、报（断）、辟故（意）弗穷审者，死罪（案），斩左止为城旦，它各以其罪论之。其当系城旦舂，作官府偿(赏)日者，罚岁金八两；不盈岁者，罚金四两。[2]（3具律，简93-94）
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