律师-清末民初的讼师与律师（2017年第11期）

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2023-08-12 15:39
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原文标题：清末民初的讼师与律师（2017年第11期）

清末民初，传统的讼师与新兴的律师同时活跃在司法舞台，二者的冲突与融合，凸显了法律近代化和政治民主化的进程。

一、讼师与律师的产生

讼师在中国历史久远，最早可追溯到春秋时期

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。清末民初是讼师最后繁荣的时期，然后渐渐消失，退出历史舞台。
讼师的工作内容多样，主要有提供法律咨询、代写呈词、与胥吏衙役交涉、帮助当事人搜集证据等。他们参与的法律活动也远非写状词而已，甚至可以在某种程度上影响法律的天平。讼师利用各种手段帮助当事人打赢官司，代替诉讼者与胥吏、衙役交涉，所谓“恣弄刀笔，布成陷阱，甚者通同胥吏，高下其手”（乾隆朝《马巷厅志》），说的就是这种情形。
与普通百姓相比，讼师打官司的优势明显，他们一般具有超群的文笔，通晓为官和法律之道，并与官员建立良好的关系，这些都为取得诉讼胜利添加筹码。虽是“地下”职业，但讼师专业性强、门槛很高。其收入通常有赖于讼师的“自由裁量”，无统一的标准，“或千余金，或数百金，约定不贰”（蓝鼎元《鹿州文集》）。大部分讼师能够获得养家糊口的资本，甚至过上相对较好的生活。由于常与官府对抗，许多讼师伎俩与行为都不为法律所允，讼师在中国古代的地位很低，受到国家律

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律师产生于清末民初，当时西方律师制度开始传入中国。一方面清政府为挽救危机四伏的统治而进行变法，1906年（光绪三十二年）修订完成的《大清刑事民事诉律》首次规定了律师制度，随后《刑事诉讼草案》《民事诉讼草案》以及夭折的《律师法草案》都对此做了进一步的规范。至1912年，北洋政府公布实施《律师暂行章程》，标志着律师制度在中国正式建立。另一方面，外国律师出现在通商口岸设立的领事法庭，刺激了近代司法机构

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的建立及本土律师的产生。清朝末年，各地法政学堂兴起，与此同时清政府开始筹备设立高等、地方和初级审判厅。辛亥革命后，各地审判厅和检察厅陆续建立，开始有了首批律师。
近代律师与讼师形成的土壤不同，发挥的社会功能有着很大的差别。首先，律师拥有讼师最为渴望的权利，他们身份公开，于民事诉讼可为代理人，于刑事诉讼可为辩护人。除了出庭辩护和代理之外，民国后期还有一些工商业者聘请律师顾问，这是近代律师适应新兴的经济业态而产生的新业务。而且，律师的业务比讼师规范与合法，他们既有执行职务的权利，也有自己的风纪、惩戒。虽然律师没有固定工资，只收取业务报酬金，但律师公会有规定的收费标准，既保障了律师的基本收入不致太低，又避免了讼师那样的乱收费。此外，对于一些无钱聘请律师的刑事被告，民国政府设置了公设辩护人，之后又在律师公会建立了一般平民法律扶助制度。讼师从未得到过制度层面认可，这些制度在讼师行业是完全不可能实现的。律师比讼师更能承担起联系一般民众与法律体系的职责。

二、讼师与律师的关系

随着法政专科毕业生大量流向律师行业，讼师开始面临巨大的“饭碗”竞争。律师最终取代讼师，则是在清末民初，经过了一个复杂的转变过程。
首先，讼师与律师长期共存。律师制度建立以后，并非人们通常设想的讼师落后、律师先进，律师兴起，讼师很快就没有市场了。相反，20世纪前期讼师仍活跃在许多法院、审判厅，出没于附近的酒馆茶楼，向当事人兜揽生意。律师人数上的劣势使得其无法满足百姓所有的诉讼要求，要填补这种空白依然要靠讼师。而且，绝大部分律师只集中于少数大城市，一些稍小的市镇也只有为数不多的几名，遑论广大的农村地区；反观讼师则能够遍及城乡各地，他们仍旧掌握了大量的诉讼事务。
其次，讼师与律师相互斗争与勾结。由于北洋政府依然大量援用清朝法律，在知识结构上讼师更为适应；司法机构官员也大多为清朝故吏，是当地讼师的旧相识。相较而言，作为舶来品的律师在与中国传统社会的融合上困难重重，土生土长的讼师一开始占有“地利”优势，外加一项“绝招”：庭外和地下的功夫十分了得，仅凭“舞弄刀笔”就能轻松有重金入账，更说明了他们赚钱的方式不只在法庭上，门路愈宽，其生命力也就愈顽强。
讼师与律师往往存在相互勾结与利用的情形。讼师在处理案件过程中，许多地方都得仰赖律师帮助，尤其是一些文件需有律师签名才具法律效力。因此，讼师对律师极尽逢迎、巴结，希望对方在办案中能多行方便。律师对讼师，也非一味打压排挤。因为讼师能够不计颜面，三教九流无所不交，恰好弥补了挂牌律师囿于身份、碍于面子的不足，有的律师就让讼师兜揽案子再给一笔介绍费，或者由律师出面，讼师做幕后工作，再按比例分配报酬。在律师们的“利用”下，本该淘汰的讼师继续有着一定的“用武之地”。
再者，讼师与律师相互影响。律师的出现，让讼师的生存受到了威胁，他们往往采用更加卑劣的手段，处事更加大胆，“时闻不法之徒，有匿居法院附近，以包揽为生活，假名以诈财”。例如，在泉州有一个臭名昭著的讼棍吴清濂，“他是泉州范志神粬祖铺的老板”，与检察官吴朴认同宗，吴朴他调后，又迎合地方法院院长曾壁垒，“上至院长、推、检，下至员警……甚至连高分院的推、捡也和他搭上关系”，“经常以酒、色作诱饵，三日小宴，五日大宴”。他利用平日与法检官吏的关系暗中操纵词讼，到了“任何天大的案情，或许是败到底的官司，只要找吴老板就可以万事大吉”的地步，以至于安溪县长吕德超草菅人命都可以“逃之夭夭”。很多富裕的诉讼人为了先赢为快，不用律师，托讼棍包办，说明当事人遇到诉讼案件时，既可以请律师，也可以请讼师，他们多会考虑胜诉的几率以及费用，并不在意二者的身份。
通过与某些讼师的长期接触，近代律师多少学会了庭外活动、勾结官吏等诉讼伎俩。国家虽然对律师资格要求严格，民国时候还是有许多靠“关系”成为律师的情况。品学兼优者不能充任律师，文字纰缪、法理不通、遗祸人民之徒，则因与法院有私交混入律师队伍。律师素质不高，伪造证据、教唆词讼、包打官司的现象也就很多。甚而有执法者兼做地下律师包揽诉讼，利用此法赚了不少“外快”，成为巨富。
讼师虽多有种种恶习，但历史上好讼师也是存在的，打抱不平、为民申冤的好讼师无意中行使了中国最早的法律援助使命。以福建为例，畲族状师钟九公、庄三、连先生、赵老先生等人的事迹在当地世代相传，他们秉承的是中国传统的侠义品质，利用聪明才智帮助弱势对抗强权，少收或不收取费用，甚至出钱扶助乡里。这种传统侠义之道同西方律师“依法保障人权，实现社会公平与正义”的理念，共同融入了近代律师群体的血液，形成中国现代律师独特的信念追求。
总之，从讼师到律师，