后汉书-论秦汉法律的性别特征

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原文标题：论秦汉法律的性别特征

阶级社会的法律具有阶级性已是一个无可争议的话题了。瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中指出中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。[1]其实，中国古代社会不只是一个阶级不平等的社会，也是一个性别不平等的社会。[2]性别差异不仅广泛地存在于各种社会观念中，也存在于反映这些观念的法律中。本文拟对秦汉法律的性别特征试作论述。
一、刑名方面
秦汉法律的性别特征，首先表现在刑名上。我们知道，秦汉时期的刑名有多种，据史书记载，死刑有夷三族、枭首、腰斩、磔、弃市；肉刑有宫、斩右趾、斩左趾、劓、墨、黥；髡刑有髡钳城旦舂；作刑有三年鬼薪白粲、二年司寇作、一年罚作复作；此外还有赎刑、罚金、夺爵、除名、徙边、鞭杖、禁锢等多种。而这些刑名中又有不少存在性别差异，如肉刑中的宫刑、髡刑中的髡钳城旦舂、作刑中的鬼薪白粲、司寇作、罚作复作等。兹分别论之。
1、宫刑。宫刑起源很早，《尚书·吕刑》中即有对它的记载：“爰始淫为劓、刵、椓、黥，（今文作‘膑、宫、割、劓、头庶剠’）”[3] 。文中“剠”通“黥”，“椓”指割去男性生殖器。今文尚书用“宫”与“割”代替“椓”，并将之相提并论，这就说明在今文尚书中，宫与割有不同之处。“宫”起先应是针对女性而言，而“割”是针对男性而言。之后以宫统割。[4]
虽然后来宫刑在称呼上显示不出性别差异，但其施刑上的性别差异仍然存在。具体地说，对于男子，名割势，即割去生殖器，关于这一点学术界没有异议；然对于女子如何施刑，则历来存在不同看法。一种认为是闭于宫中，令不得出也；一种认为是对女性生殖器的破坏。[5]本文无意探究宫刑自古以来对女性如何施刑，但有必要说明在汉代的施刑情况。
关于汉代女子宫刑有以下史料可资参考：《后汉书·光武帝纪下》载，建武二十八年，冬十月癸酉，“诏令死罪系囚皆一切募下蚕室，其女子宫。”[6]《后汉书·明帝纪》载，永平八年，“大逆无道殊死者，一切募下蚕室。”[7]《后汉书·章帝纪》载，建初七年，元和元年，章和元年，诏“及犯殊死，一切募下蚕室；其女子宫。”[8]《后汉书·和帝纪》载，永元八年，诏“其犯大逆，募下蚕室；其女子宫。”[9]在这些史料中，“下蚕室”与“女子宫”相提并论，说明女子不用“下蚕室”。既然“女子宫”不用下蚕室养伤，那就说明“女子宫”应未受刀伤。[10]
又《尚书·刑德放》曰：“宫者，女子淫乱，执置宫中不得出。割者，丈夫淫，割其势也已”。[11]《白虎通·五刑》云：“宫者，女子淫，执置宫中，不得出也。丈夫淫，割去其势也”。[12]《周礼·秋官·司刑》郑康成注宫刑曰：“宫者，丈夫则割其势，女子闭于宫中，若今宦男女也”。[13]《尚书·周书·吕刑》孔安国注曰：“宫，淫刑也，男子割势，妇人幽闭，次死之刑”。[14]从汉唐学者对宫刑的解释，以及结合上文对“女子宫”的分析，可见宫刑在汉代对女子采取的依然是一种拘禁的办法，而非肉体生殖器的残害。[15]
在汉代，宫刑对于男性可谓名副其实的肉刑，但对于女性则只不过是一种拘禁。[16]这虽然与当时的医疗技术有关，但不能不说是法律性别特征的一种反映。
2．城旦舂。城旦作为一种刑罚名，起源于秦代。《史记·始皇本纪》载：丞相李斯曰：“臣请史官非秦记皆烧之。……令下三十日不烧，黥为城旦。”[17]舂最早是一种劳役名。《周礼·地官·司徒》载：“舂人，奄二人，女舂抌二人，奚五人。（郑氏注：女舂抌，女奴能舂与抌者。抌，抒臼也。）”[18]城旦舂合起来指罪名始于秦汉。卫宏的《汉旧仪》载：“秦制：凡有罪，男髠钳为城旦，城旦者治城也。女为舂，舂者治米也。皆作五岁，完四岁。”[19]可见，同为五岁作刑，因性别不同，其称呼与具体劳作也皆不同。又《汉书·惠帝纪》注引应劭言：“城旦者，旦起行治城。舂者，妇人不豫外徭，但舂作米：皆四岁刑也。”[20]《后汉书·明帝纪》注引《前书音义》曰，“城旦者，书日伺寇虏，夜暮筑长城。舂者，妇人犯罪，不任军役之事，但令舂以食徒者”。[21]也就是说，但令女徒舂米以食徒者是体恤女性，不令其服军役也。
城旦舂作为一种刑徒名，无论是男性刑徒城旦还是女性刑徒舂，其身份标志及服刑年限皆同，[22]不同的是因性别不同而所从事的具体劳作不同。其具体劳作的不同反映了法律对女性的一种照顾。
3．鬼薪白粲。鬼薪白粲作为一种刑名，也始于秦代。《史记·始皇本纪》曰：“及其舍人，轻者为鬼薪。”[23] 又《汉旧仪》载：“秦制：鬼薪者，男为祠祀鬼神，伐山之薪蒸也；女为白粲者，以为祠祀择米也，皆作三岁”。[24]也就是说，在秦代，同为三岁作刑，男徒名鬼薪，任务是给宗庙取薪，女徒名白粲，任务是为宗庙祭祀择米。汉承秦制，仍有鬼薪与白粲男女刑徒之分。如《汉书·功臣表》载，元狩三年，成侯董朝“坐为济南太守与城阳王女通，耐为鬼薪”；[25]《汉书·王子侯表》载，元封四年，毕梁侯婴“坐首匿罪人，为鬼薪”；离石侯绾“坐上书谩，耐为鬼薪”[26]；《史记·功臣表》载，“侯辟强有罪，为鬼薪，国除。”；“侯信罪鬼薪，国除”[27]；《汉书·刘辅传》：“上乃徙系辅共工狱，减死罪一等，论为鬼薪”[28]。皆是对男性论为鬼薪的记载。
同样，鬼薪白粲刑徒之因性别不同而具体劳作的不同，也反映了法律对女性的一种体恤。
4．司寇作。司寇作作为一种刑名，始于汉代。其中司寇指男性徒，作指女性徒。如《汉旧仪》记载：“司寇男备守，女为作，如司寇，皆作二岁”[29]。又《汉书·王子侯表》载：孝景四年，杨丘侯偃“坐出国界，耐为司寇”；元狩五年，沈猷侯受“坐为宗正听请，不具宗室，耐为司寇”；[30]《汉书·功臣表》：孝景后三年，侯去疾“有罪，耐为司寇”；建元十年，衍简侯翟不疑“坐挟诏书论，耐为司寇”。[31]此皆是对男性被罚为司寇的记载。虽然我们从现有史料中看不出司寇作的具体劳作有何区别，但二者在刑名上的性别差异依然存在。
5、罚作复作。罚作复作作为一种刑名也是始于秦代。《汉旧仪》载：“秦制：男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月”。[32]即在秦代，戍罚作和复作已用来指不同性别的一岁作刑徒。汉承秦制，只不过改秦之“戍罚作”为“罚作”也。如《汉书·文帝纪》元年注苏林曰：“一岁为罚作”。[33]又《汉书·宣帝本纪》载：“邴吉为廷尉监，治巫蛊于郡邸，怜曾孙之亡辜，使女徒复作淮阳赵征卿、渭城胡组更乳养，（注：李奇曰：复作者，女徒也。谓轻罪，男子守边一岁，女子软弱不任守，复令作于官，亦一岁，故谓之复作徒也）”。[34]可见，在汉代女徒复作的任务是“作于官”一岁；而男徒罚作则是守边一岁。
6、女徒雇山。雇山是西汉后期出现的一种刑名，专用来指女徒。《汉书·平帝纪》载，元始元年，
天下女徒已论，归家，顾山钱月三百。（如淳曰：“已论者，罪已定也。令甲，女子犯罪，作如徒六月，顾山遣归。说以为当于山伐木，听使入钱顾功直，故谓之顾山”。应劭曰：“旧刑鬼薪，取薪于山以给宗庙，今使女徒出钱顾薪，故曰顾山也”。师古曰：“如说近之。谓女徒论罪已定，并放归家，不亲役之，但令一月出钱三百，以顾人也。为此恩者，所以行太皇太后之德，施惠政于妇人。”）[35]
由以上如淳、应劭、师古对雇山（亦即顾山）的解释，可以知道，雇山也是对女性刑徒的一种特殊优待。需要指出的是雇山虽是对女性刑徒的一种优待，但只针对论罪以后认真服刑的女徒，论罪以后仍有犯事者则不可享受。《后汉书·桓谭传》载：“今宜申明旧令，若已伏官诛而私相伤杀者，虽一身逃亡，皆徙家属于边，其相伤者，常加二等，不得雇山赎罪”。[36]虽然如此，听使女徒雇山仍反映了在同等条件下法律对女性的一种宽容。
7、 隶臣妾。秦以前，隶臣妾多用来泛指身份卑贱之人。如《左传》僖公十七年传载：“男为人臣，女为人妾，故名男曰圉，女曰妾。（杜氏注，圉，养马者，不聘曰妾）”。[37]秦汉时期，隶臣妾则被用来指刑徒。[38]如《睡虎地秦墓竹简·军爵》载：“欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人”。[39]《二年律令·贼律》：“毁封，以它完封印印之，耐为隶臣妾”；“斗殴变人，耐为隶臣妾”；“殴兄、姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾”。[40]
隶臣妾用来指刑徒，继承了以前隶臣、隶妾区分的性别特征，隶臣用来指男性刑徒，[41]隶妾指女性刑徒。[42]《汉书·刑法志》载：
鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。（师古曰：“男子为隶臣，女子为隶妾。鬼薪白粲满一岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。”）[43]
这段资料不仅说明了由其它刑徒在服刑一定时间后可以转为隶臣妾，而且直接指明了隶臣妾的性别问题。作为一种作刑徒，我们虽然现在无法得知隶臣与隶妾在具体劳作上有何区别，但仅从其刑名也可反映秦汉法律所具有的性别特征。
从以上对宫刑、城旦舂、鬼薪白粲、司寇作、罚作复作、女徒顾山、隶臣妾等刑名的施刑与具体劳作的分析，我们发现，作为肉刑之一的宫刑，起初对于男子名割，对于女子名宫，这一称呼的不同，可谓秦汉前法律性别特征的反映。虽然后来皆以宫名之，但在施刑上，仍表现出明显的性别特征。如对男性实施的宫刑无疑是一种肉体的残害，可谓名副其实的肉刑；而对女性（在汉代）却仅是拘置于宫中令不得出，无肉体伤害之实。这虽然可能与当时医疗水平有关，但也不能否认是当时法律对女性的一种体恤与照顾。在作刑方面，城旦舂、鬼薪白粲、罚作复作等刑名，不仅在刑名称呼上表现出明显的性别特征，而且在具体劳作上也有性别差异，表现为女徒的劳作明显要轻于男徒。而女徒雇山，则无疑是对女徒的一种恩惠。至于司寇作与隶臣妾，虽然我们现在无法从现有的史料中了解其具体劳作上的性别差异，但仅从其刑名的分别称呼也可反映当时法律所具有的性别特征。
二、施刑与减刑方面
秦汉法律在施刑与量刑方面也体现出其明显的性别特征。首先在施刑方面，一般情况下犯人服刑要带刑具，但汉律规定，非身犯罪从坐之女性可以免带刑具。《汉书·平帝纪》载：
（元始四年春正月），诏曰：盖夫妇正则父子亲，人伦定矣。前诏有司复贞妇，归女徒，诚欲以防邪辟，全贞信。及眊悼之人，刑罚所不加，圣王之所制也。惟苛暴吏多拘系犯法者亲属，妇女老弱，构怨伤化，百姓苦之。其明敕百僚，妇女非身犯法，及男子年八十以上、七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆无得系。其当验者，即验问。定著令。[44]
《后汉书·光武纪》载：
（建武三年秋七月庚辰），诏曰：“男子八十以上，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系，当验回者即就验。女徒雇山归家。”[45]
从坐的家属有男有女，但平帝及光武的诏令皆区别对待，特别著令对从坐的女子及一定年龄的老人与幼童不得系。这既是法律体恤弱者的表现，也是法律具有性别特征的表现。其性别特征具体表现为对女性的恩惠。其实，在汉代，这种恩惠还施行于官吏。《汉书·惠帝纪》载：
爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者有罪当盗械者，皆颂系。（如淳曰：“知名，请宦人教帝书学，有可表异者也。盗者逃也，恐其逃亡，故著械也。颂者容也，言见宽容，但处曹吏舍，不入狴牢也。”）[46]
即就是爵五大夫、吏六百石以上及早事惠帝而知名的宦官若犯罪可以不系刑具，但处曹舍，不入狴牢也。此即法律阶级性的表现。也就是说，秦汉时的法律不仅具有阶级性，也具有性别性。性别性主要体现为对女性的宽容与照顾。
其二在减刑方面。汉律不仅在施刑方面照顾女性，而且在减刑方面也优先照顾女性。《后汉书·和帝纪》载：永元十一年二月，“诏郡国中都官徒及笃癃老小女徒各除半刑，其未竟三月者，皆免归田里。”[47]这里在减免刑罚时又专门提到女徒，可见对女徒的照顾。又《二年律令·具律》载：“女子当磔若腰斩者，弃市”。[48]我们知道，在汉代的死刑中，磔刑与腰斩比弃市要重。所以吕后的二年律令将女子当磔及腰斩者改为弃市，可谓是对女性的一种优待。
三、量刑方面
以上论述了秦汉法律在制定时于刑名、施刑、减刑等方面所作的宏观性别考虑。与此同时，秦汉法律在量刑时也存在有性别特征。只是量刑时的性别特征不仅仅只是对女性的体恤与照顾，而是在不同情况下有不同对待。大致来讲，如果量刑时对女性的判决，与上述刑名、施刑、减刑所体现出的对女性的体恤与照顾一样不会影响到男性利益时，那么法律仍然会表现出对女性的宽容与优待。而若刑事本身牵涉到男女利益对比时，法律则是尽力维护男性利益，轻视女性利益。
法律在量刑时，对女性的体恤与照顾可从以下两个方面表现出来。一，从具体法律条文看。如法律在论处奸淫罪则明显表现对女性的优待。《二年律令·襍律》载：“奴取主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾”。[49]意即为人奴者若娶主、或主之母、主之妻、主之子以为妻，若与他人奸，则弃市，而耐其所奸之女子为隶妾。又《二年律令·襍律》载：“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之”。[50]意即若与他人之妻和奸，则和奸双方皆完为城旦舂，但若和奸的男性为官吏，则以强奸罪论处。比较这两条法令，我们可以看出，前一条法令对和奸中的男子处于弃市，而对女子是耐为隶妾，这显然是同罪不同罚且对女子罚之轻的表现。[51]而后一条法令对于同样和奸的双方则处以城旦舂，虽然这里对男女处罚的差异没有上一条的大，但正如前文已论“城旦”与“舂”本身就包含着对女性的照顾；又这两条法令只所以有差异，也是法律阶级性的体现，因为在前条法令里，与人和奸的男子所娶之妻身份明显高过男子，所以，对他的与人和奸的处罚必然不同于一般男子的与人和奸。又后一条法令中，“其吏也，以强奸论之”，固然反映的是法律对官吏通奸行为的惩罚更为严格，但同时也体现了法律在论处奸淫罪时所持有的性别原则。因为，对于强奸罪，一般不追究女性的责任，而

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对于男性或处以弃市，或腐以为宫隶臣。如《二年律令·襍律》载：“其强与奸，除所强”[52]；《二年律令·捕律》载：“□亡人、略妻、略卖人、强奸、伪写印者弃市”[53]；《二年律令·襍律》载：“强与人奸者，府（腐）以为宫隶臣”[54]。对被强奸中的女子不与计较，也分明是法律在量刑时所持性别原则的体现。[55]
二，从具体案件的量刑分析中看。第一个案例：《汉书·孔光传》载：
定陵侯淳于长坐大逆诛，长小妻乃始等六人皆以长事未发觉时弃去，或更嫁。及长事发，丞相方进、大司空武议，以为“令，犯法者各以法时律令论之，明有所讫也。长犯大逆时，乃始等见为长妻，已有当坐之罪，与身犯法无异。后乃弃去，于法无以解。请论。”光议以为“大逆无道，父母妻子同产无少长皆弃市，欲惩后犯法者也。夫妇之道，有义则合，无义则离。长未自知当坐大逆之法，而弃去乃始等，或更嫁，义已绝，而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。”有诏光议是。[56]
淳于长犯大逆罪，其已弃之妻乃始在其犯法时仍为其妻，按律例当坐罪，本无可议，然此案被丞相等大臣拿来议论，且最终以不坐而定论，这可看作是时代观念对女性的保护在法律上的体现。第二个案例：《三国志·魏书·卢毓传》：
时天下草创，多逋逃，故重士亡法，罪及妻子。亡士妻白等，始适夫家数日，未与夫相见，大理奏弃市。毓驳之曰：“夫女子之情，以接见而恩生，成妇而义重。故《诗》云：‘未见君子，我心伤悲。亦既见止，我心则夷’。又《礼》：‘未庙见之妇而死，归葬女氏之党，以未成妇也。’今白等生有未见之悲，死有非妇之痛，而吏议欲肆之大辟，则若同牢合卺之后，罪何所加？且《记》曰：‘附从轻’，言附人之罪，以轻者为比也。又《书》云：‘与其杀不辜，宁失不经’，恐过重也。苟以白等皆受礼聘，已入门庭，刑之为可，杀之为重。”太祖曰：“毓执之是也。又引经典有意，使孤叹息。” [57]
按照士亡法，军士逃亡，罪及妻子，妻子当弃市。亡士之妻白因始适夫家数日而未与夫相见，在卢毓的辩驳下终免弃市。并于此后不久改“军征士亡，考竟其妻子”为“贷其妻子”[58]。所以对亡士妻白法外开恩的事件与其说是卢毓辩驳的结果，不如说是法律之时代精神对女性宽容的反映。
以上两条是关于妻坐夫罪的案例，此外还如关于私为人妻的案例：《太平御览》卷640引董仲舒《春秋决狱》：
甲夫乙将船，会海盛风，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论。或曰，甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚，以为春秋之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫佚之心，非私为人妻也。明决于事，皆无罪名，不当坐。[59]
董仲舒依春秋经义之精神，对甲夫死未葬而嫁人的做法开脱罪责，同样也是当时法律精神对女性宽容的表现。又三男共娶一妻的案例。《初学记》卷12引谢承《后汉书》：
范延寿，宣帝时为庭尉。时燕赵之间，有三男共娶一妻，生四子，长各求离别，争财分子，至闻于县。县不能决断，谳之于庭尉。于是延寿决之，以为悖逆人伦，比之禽兽，生子属其母。以子并付母，尸三男于市。奏免郡太守令长等，无师化之道。天子遂可其奏。[60]
在封建社会，一夫多妻属正常状况，而一妻多夫则悖于社会风俗与伦理道德。然范延寿在处理此案时，着重处理三男，对实行多夫之妻未加处理。范延寿的这一判案法若不是将惩罚的矛头对准男子，而将婚姻中的女性终久视为受害者，则很难理解。
以上四则案例虽不象法令条文那样直接体现法律的性别特征，但其量刑过程无不体现出对女性的体恤与宽容，与具体的法律条文及刑名、施刑、减刑中的性别精神呈现一致性。
法律性别特征中之维护男性利益，轻视女性利益的特点从以下有关法令条文中即可看出。如一，夫妇婚姻离异权的性别差异。在婚姻离异中，丈夫有“七去”妻子的权利，而妻子没有。如《大戴礼记》载：
妇有七去：不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，盗窃去。不顺父母去，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共粢盛也；口多言，为其离亲也；盗窃，为其反义也。[61]
二，对待夫妻间殴打处罚上的性别差异。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载：“妻悍，夫殴治之，夬（决）其耳，若折支（肢）指，胅（体），问夫可（何）论？当耐”。[62]《二年律令·贼律》载：“妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪。妻殴夫，耐为隶妾”。[63]在秦汉法律中，夫殴妻须折列肢体才论罪，而妻只要殴夫就治罪，这分明是法律对男性利益的维护。三，对夫妇首匿的区别对待。在秦代，妻匿夫，有罪。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载：
夫盗千钱，妻所匿三百，可（何）以论妻？妻智（知）夫盗而匿之，当以三百论为盗。……夫盗二百钱，妻所匿百一十，何以论妻？妻智（知）夫盗，以百一十为盗。
削（宵）盗，臧（赃）直（值）百一十，其妻、子智（知），与食肉，当同罪。
夫有罪，妻先告，不收。[64]
汉代，妻匿夫，不罪。《汉书·宣帝纪》载：“自今（地节四年）子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[65]汉代，法律对妻匿夫者不治罪，而对夫匿妻者处以死刑，虽然表明上看来是对女性的一种仁慈，但其实质是对礼法中妻子从属于丈夫的一种认可。四，对于殴夫之父母与妻之父母的不同处罚。《二年律令·贼律》载：
妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市。……殴父偏妻父母、男子同产之妻，泰父母之同产，及夫父母同产、夫之同产，若殴妻之父母，皆赎耐。[66]
妇殴夫之父母处以弃市，夫殴妇之父母赎耐，间接反映了法律对夫妻利益的不同维护。
以上维护男性利益的法令条文，普遍反映出对女性利益的轻视多发生在其与男性利益相冲突时。
四、原因分析
从以上可知，秦汉法律具有明显的性别特征。其表现为当男女利益不发生冲突时，在同等条件下法律明显地表现出对女性的宽容与照顾；[67]而当同时涉及男女双方利益时，法律则明显地维护男性利益，而轻视女性利益。分析其原因，维护男性利益不外乎是礼教中尊男贱女思想对法律影响的结果。在礼教中，妇人以夫为天，夫有处置妻子的权利，妻子只有顺从夫的份，所以在婚姻离异方面夫握有绝对的主动权，这种思想习俗久而久之由习惯而成法律。又由于夫是妻的天，所以妻不可犯夫，倘若有殴夫行为，则必治于重罚，而夫殴妻则不必如此。至于妻可匿夫，而夫不可匿妻等等也都是中国古代法律产生形成过程中以礼入法，礼与法结合的产物。
而秦汉法律所表现出的对女性的体恤与宽容则与以下因素有关： 一，先秦时期法律性别观念的影响。上古法律既有阶级性，[68]也有性别性。如《左传》襄十九年载：“妇人无刑。虽有刑，不在朝市。”[69]又《周礼·秋官·司厉》载：“其奴男子入于罪隶，女子入于舂稾。”[70] 以上妇人无肉刑，妇人行刑不于市，以及周代男奴与女奴入于不同地，可谓先秦时期法律之性别观念的反映。这种观念对后世秦汉之法律无疑也产生一定影响。二，秦汉法律整体上有保护照顾弱势群体的特点。[71]《汉书·刑法志》载，孝景“三年复下诏曰：高年老长，人所尊敬也。鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八十以上、八岁以下，及孕者未乳，师、侏儒当鞫系者，颂系之”。[72]颂系即宽容不带桎梏也。《汉书·惠帝纪》载：“民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之。”[73]又《风俗通·怪神篇》引汉律：“不得屠杀少齿”。[74]又《后汉书·光武纪》载，建武六年，“其命郡国有谷者，给禀高年、鳏、寡、孤、独及笃癃无家属贫不能自存者，如《律》。”[75]秦汉法律有恤弱的特点，而在秦汉时代，女性也被视为弱势群体，如上文所论及的施刑与减刑诏令中，往往是将女性与其它弱势群体联系在一起。三，秦汉法律所表现出的对女性的宽容也与秦汉社会对女子生育功能的重视有关。《汉书·高帝纪》载，七年，“民产子，复勿事二岁”[76]；《汉书·惠帝纪》载，六年，“女子年十五以上至三十不嫁，五算”[77] ；《汉书·刑法志》：“孕者未乳，师、侏儒当鞫系者，颂系之”[78]；《后汉书·章帝纪》载，元和二年正月，“诏曰：《令》云‘人有产子者复，勿算三岁’。今诸怀妊者，赐胎养榖人三斛，复其夫，勿算一岁，著以为令”[79]；又汉代还有孕妇缓刑，[80]无子听妻入狱之律，[81]这与汉代胎养令的颁布、女子不嫁倍赋，孕妇颂系，民产子复勿事等律，都可看作是汉代社会对人口增长及女子生育功能重视的表现，而对女子生育功能的重视，又势必会影响到法律上对女性的宽容或偏袒。
以上从三个方面分析了秦汉法律体恤宽容优待女性的原因。其实，从整体上观察秦汉法律的性别特征，虽然其有当涉及男女之分别利益时维护男性的特点，但其整体上在设置刑名，制定施刑、减刑法令，以及量刑时所表现出的体恤女性的一面却占主导地位，并且这种体恤女性的精神也被后代之法律精神所继承。[82]然而虽然后代法律也有这种恤弱精神，但其作为法律之性别特征却是在秦汉法律中得到充分体现。因为秦汉法律不仅有施刑及量刑等方面对女性的优待，而且也有针对不同性别而设置的刑名，而这是其它时代之法律所不具备的。
结语
通过对秦汉法律性别特征的考察，我们发现秦汉时代不仅是一个阶级的社会，也是一个性别的社会。其社会的性别特征不只表现为对男权的维护，也表现出对女性的体恤与宽容。在这样一个性别的社会里，我们看到了社会在协调两性关系，以使之和谐相处，为保障社会稳定持续发展所作出的努力。
[1] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年版，导论页。
[2] 中国社会人的分异，于社会上主要以贵贱论；于家庭中，以辈分、年龄、亲等、性别论。虽然性别差异在家庭中表现较为明显，但作为社会的两大性别，其在家庭中的差异必然也会投射于社会。
[3] (清)皮锡瑞撰，盛冬铃、陈抗点校：《今文尚书考证》，中华书局，1989年版，第439页。
[4] （清）皮锡瑞：《今文尚书考证》第440页对宫与割的注疏。
[5] 孔林山：《“幽闭”考辨》，《政法论坛》，1986年第5期。
[6] （宋）范晔撰，（唐）李贤等注：《后汉书》卷1下《光武帝纪下》，中华书局，1965年版，第81页。以下所引该书版本同。
[7] 《后汉书》卷2《明帝纪》，第111页。
[8] 《后汉书》卷3《章帝纪》，第143，147，158页。
[9] 《后汉书》卷4《和帝纪》，第182页。
[10] 《汉书》卷59《张安世传》师古注曰：蚕室，“谓腐刑也。凡养蚕者，欲其温而早成，故为密室畜火以置之。而新腐刑亦有中风之患，须入密室乃得以全，因呼为蚕室耳”。（《汉书》，第2651页。）宫刑在刀割以后皆须养温室百日，这样伤口才可愈合。
[11] （宋）李昉等：《太平御览》卷648《刑法部·宫刑》引《尚书·刑德放》，中华书局，1960年版，第2899页。
[12] （清）陈立撰：《白虎通疏证》卷9《五刑》，中华书局，1994年版，第441页。
[13] （汉）郑玄注，（唐）贾公彦疏：《周礼注疏》卷36《秋官·司刑》，中华书局影印，十三经注疏本，1980年

中国历史故事第二段

版，第880页。以下所引十三经注疏本版本同。
[14] （唐）孔颖达：《尚书正义》卷19《周书·吕刑》，十三经注疏本，第249页。
[15] 《列女传·辨通篇·齐威虞姬传》载：周破胡恶虞姬尝与北郭先生通，告王，“王疑之，乃闭虞姬于九层之台，而使有司即穷验问。”（张涛：《列女传译注》，山东大学出版社，1990年版，第227页。）这里，对犯淫罪女子的处罚即闭于宫中也。
[16] 吕思勉：《三国史话》宦官条，载《问学集林》，上海教育出版社，1987年版。
[17] （汉）司马迁：《史记》卷6《秦始皇本纪》，中华书局，1959年版，第255页。以下所引该书版本同。
[18] 《周礼注疏》卷90《地官·司徒》，十三经注释本，第700页。
[19] （清）孙星衍等辑，周天游点校：《汉官六种》，中华书局，1990年版，第85页。以下所引该书版本同。
[20] 班固：《汉书》卷2《惠帝纪》，中华书局，1962年版，第85页。以下所引该书版本同。
[21] 《后汉书》卷2《明帝纪》，第98页。
[22] 其身份标志或为黥，或为髡钳，或为完。如《二年律令·具律》：“死罪不得自气鞫，其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子欲为气鞫，许之。其不审，黥为城旦舂”。《二年律令·亡律》：“取（娶）人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取（娶）及所取（娶），为谋（媒）者，智（知）其请（情），皆黥为城旦舂”。《二年律令·贼律》：“鬼薪白粲殴庶人以上，黥为城旦舂。城旦舂也，黥之”。《奏谳书》：“夫生而自嫁，及取者，皆黥为城旦舂”。（以上简文分别见张家山247号汉墓整理小组编著：《张家山汉墓简牍》，文物出版社，2001年版，第149，156，138，227页。以下所引该书版本同。）这些律条不仅具体说明了罚为城旦舂者具体所犯之法，而且显示出这些城旦舂者是“黥为城旦舂”，黥即在犯人脸上刺刻涂墨，黥成为城旦舂刑徒的共同标志。又《汉书·刑法志》曰：“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂”。（《汉书》，第1099页。）髡钳即剃去头发，并用刑具束颈；完是较轻的一种刑罚，即不亏其体，但居作也。可见，城旦舂还有髡钳及完这两种身份。其服役年限则是根据其身份是黥、髡钳、还是完而定。
[23] 《史记》卷6《秦始皇本纪》，第227页。
[24] 《汉官六种》，第85页。
[25] 《汉书》卷16《功臣表》，第551页。
[26] 《汉书》卷15《王子侯表》，第447、453页。
[27] 《史记》卷18《功臣表》，第933、970页。
[28] 《汉书》卷77《刘辅传》，第3254页。
[29] 《汉官六种》，第85页。
[30] 《汉书》卷15上《王子侯表》，第431、434页。
[31] 《汉书》卷16《功臣表》，第590、607页。
[32] 《汉官六种》，第85页。
[33] 《汉书》卷4《文帝纪》，第114页。
[34] 《汉书》卷8《宣帝纪》，第235页。此外，在汉代，复作还有另一种解释。《汉书·宣帝纪》注：“孟康曰：‘复音服，谓弛刑徒也，有赦令诏书去其钳钛赭衣。更犯事，不从徒加，与民为例，故当复为官作，满其本罪年月日，律名为复作也’。师故曰：‘孟说是也’”。（《汉书》，第235页。）可见，复作在汉代也用来指一种弛刑徒。又如《汉书·王子侯表》载，平侯遂“坐知人盗官母马为臧，会赦，复作。（师古曰：有人盗马，为臧匿之，虽会赦，犹复作。复作者，徒役也。）”（《汉书》，第452页。）《汉书·晁错传》：“乃募罪人及免徒复作令居之。（注：臣瓒曰，募有罪者及罪人遇赦复作竟其日月者，今皆除其罚，令居之也。）”（《汉书》，第2286页。）《汉书·食货志》：“徒复作，得输粟于县官以除罪”。（《汉书》，第1135页。）我们认为，无论复作是否也用来指弛刑徒，都不能否定复作也曾用来指女性一岁作刑徒的事实。
[35] 《汉书》卷12《平帝纪》，第351页。
[36] 《后汉书》卷28《桓谭传》，第958页。
[37] （晋）杜预注，（唐）孔颖达疏：《春秋左传正义》卷14，十三经注疏本，第1809页。
[38] 清人沈家本以《汉旧仪》所言秦制，鬼薪、白粲之次无隶臣妾之名，推断秦代隶臣妾还未用来指刑徒，用来指刑徒是汉代所增。（（清）沈家本撰，邓经元，骈宇骞点校：《历代刑法考》，中华书局，1985年版，第297页。）但参考出土的云梦秦简，隶臣妾在秦代已经用来指刑徒。
[39] 睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社，1978年版，第93页。
[40] 《张家山汉墓简牍》，第136、138、140页。
[41] 《汉书·功臣表》载，武阳侯萧胜“坐不斋，耐为隶臣”；戚侯季信成“坐为太常纵丞相侵神道，为隶臣”；藏侯张胜“有罪，为隶臣”；南宫侯张生“有罪，为隶臣”；襄城侯韩释之“坐诈疾不从，耐为隶臣”。（《汉书》，第543、611、617、619、630页。）这是汉代隶臣指男性刑徒的例证。
[42] 《睡虎地秦墓竹简·司空》：“百姓有母及同生为隶妾，非适（谪）罪也，而欲为冗边五岁，毋赏（偿）兴日，以免一人为庶人，许之”。（《睡虎地秦墓竹简》，第91页。）《二年律令·亡律》：“女子已坐亡赎耐，后复亡当赎耐者，耐以为隶妾”。（《张家山汉墓简牍》，第154页。）《二年律令·贼律》：“妻殴夫，耐为隶妾”。（《张家山汉墓简牍》，第139页。）这是秦汉时代隶妾指女性刑徒的例证。
[43] 《汉书》卷23《刑法志》，第1099页。
[44] 《汉书》卷12《平帝纪》，第356页。
[45] 《后汉书》卷1上《光武纪》第35页。
[46] 《汉书》卷2《惠帝纪》，第85页。
[47] 《后汉书》卷4《和帝纪》，第185页。
[48] 《张家山汉墓简牍》，第146页。
[49] 《张家山汉墓简牍》，第158页。
[50] 《张家山汉墓简牍》，第159页。
[51] 中世纪大多数西欧国家对于通奸罪中的男女双方一般处以相同的刑罚，但有时，女犯所受的刑罚要比犯同样罪行的男犯温和。（【以色列】苏拉密斯·萨哈著，林英译：《第四等级——欧洲中世纪妇女史》，广东人民出版社，2003年版，第115－122页。以下所引该书版本同。）
[52] 《张家山汉墓简牍》，第158页。
[53] 《张家山汉墓简牍》，第152页。
[54] 《张家山汉墓简牍》，第159页。
[55] 中国现代社会的法律对强奸案件的处理仍然只是针对男性。这可以说是中国文化影响的结果，也可以说是对古代法律的延续与继承。然而在中世纪的欧洲，对于强奸案，立法者与法官并非全站在女性一边。它们或认为女性是为了强迫被告与之结婚或为了报复仇人，让他被处死或断手足而做假起诉，或者要仔细查证强奸罪是否成立，或证据已确凿还要怀疑女性是否从中得到快感。13世纪的英格兰，如果一个妇女因强奸怀孕，法官将撤回她的起诉。（《第四等级——欧洲中世纪妇女史》，第17页。）
[56] 《汉书》卷81《孔光传》，第3355页。
[57] （晋）陈寿撰，（宋）裴松之注：《三国志》卷22《魏书·卢毓传》，中华书局，1959年版，第650页。以下所引该书版本同。
[58] 《三国志》卷24《魏书·高柔传》，第684页。
[59] （宋）李昉等撰：《太平御览》卷640《刑法部六·决狱》，中华书局，1960年版，第2868页。
[60] （唐）徐坚：《初学记》卷12《大理卿》引谢承《后汉书》，中华书局，1962年版，第310页。另外，此材料还见于《搜神记》卷6。
[61] 高明注译：《大戴礼记今注今译·本命篇》，天津古籍出版社，1988年版，第469页。我们知道“七出”原属于风俗或礼教中的说教，但据学者研究在汉代时，“七出”已被列入汉律。如董家遵之《汉唐时“七出”研究》一文中引李慈铭先生在《赵缦堂日记》上说：“七出沿于汉律”。（董家遵：《中国古代婚姻史研究》，广东人民出版社，1995年版，第292页。）
[62] 《睡虎地秦墓竹简》，第185页。
[63] 《张家山汉墓简牍》，第139页。
[64] 《睡虎地秦墓竹简》，第157、158、224页。
[65] 《汉书》卷8《宣帝纪》，第251页。
[66] 《张家山汉墓简牍》，第140页。
[67] 在中世纪欧洲的一些

唐朝中国历史故事

国家中，法律对女性也表现出一定的宽容。如在德国，妇女不用去监狱服刑，而是关在家里。妇女不会被以五马分尸的方式处死。再次犯罪的女犯将被割掉耳朵，男犯将被处死。在布拉邦特，女犯把肉刑减为罚金要比男犯容易。在法国和荷兰，怀孕或哺乳期的女犯不受刑。打多数国家延迟对怀孕女犯的刑罚以保护胎儿的生命。在法国女犯不戴枷锁。（《第四等级——欧洲中世纪妇女史》，第19页。）
[68] 上古法律规定，尊老不刑于市，即是上古法律阶级性的一种表现。
[69] 《春秋左传正义》卷34，十三经注疏本，第1968页。与中国上古“妇人无刑”有点类似的是，欧洲中世纪有妇人不用绞刑的观念，据西方历史学家认为，对妇女不用绞刑是出于禁欲观念。被绞死德男犯将被暴尸数日，以警示所有德男性犯罪分子。但同样展示女犯尸体显然不符合中世纪德观念。（《第四等级——欧洲中世纪妇女史》，第20页）。中国之妇人无刑虽也有性别观念影响的因素，即不暴女尸于街头也，但也不排除恤弱观念的影响。
[70] 《周礼注疏》卷36，十三经注疏本，第882页。
[71] 先

中国历史十大感人人物故事

秦法律也有体恤弱者的特点。如《周礼·秋官·司刑》：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄”。（《周礼注疏》卷36，十三经注疏本，第880页。）
[72] 《汉书》卷23《刑法志》，第1106页。
[73] 《汉书》卷2《惠帝纪》，第85页。
[74] （东汉）应劭撰，吴树平校释：《风俗通义校释》之《怪神·会稽俗多淫祀》，天津人民出版社，1980年版，第339页。
[75] 《后汉书》卷1下《光武纪》，第47页。
[76] 《汉书》卷1下《高帝纪》，第63页。
[77] 《汉书》卷2《惠帝纪》，第91页。
[78] 《汉书》卷23《刑法志》，第1106页。
[79] 《后汉书》卷3《章帝纪》，第148页。
[80] 如《汉书·王莽传》载，莽子“宇妻焉怀子，系狱，须产子已，杀之。”（《汉书》，第4065页。）
[81] 如《后汉书·吴祐传》载，吴祐曾使安丘男子毋丘长之妻入狱与之同宿，待其怀孕后，乃于冬日对毋丘长行刑。（《后汉书》，第2101页。）
[82] 如《魏书·刑罚志》序载，明帝“除妇人加笞之制”。（《魏书》，第287页。）《晋书·刑法志》载晋律：“轻过误少女人当罚金杖罚者，皆令半之。”（《晋书》，第927页。）又《晋书·中宗元帝纪》载：“复三族刑，惟不及妇人。”（《晋书》，第163页。）《隋书·刑法志》载，梁律：“（罚金）女子各半之。……将吏已上及女人应有罚者，以罚金代之。……父、子、同产男，无少长，皆弃市。母、妻、姊妹及应从坐弃市者妻、子女、妾、同补奚官为奴婢。”（《隋书》，第698页。）《魏书·刑罚志》：“大逆不道腰斩，诛其同籍，年十四已下腐刑，女子没县官。”（《魏书》，第2874页。）《旧唐书·职官二》：“凡死罪，枷而杻。妇人及流刑，枷而不杻。”（《旧唐书》，第1838页。）以上无论是对女徒免受皮肉之苦、还是对某些罪之女徒可以罚金代之，或是在同样从坐罪时，男性被处以弃市，而女性则是没为官婢等等情况，都显示出古代法律的性别特色。

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