法律-简牍中所反映的秦汉司法程序研究之一

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原文标题：简牍中所反映的秦汉司法程序研究之一

（首发）
内容提要：出土秦汉简牍律令中对于老年人告状，采取“三环”的措施，意思是连续三次劝其返还，如果原告人坚持诉讼，法官则予以受理。不同的是，秦律对于老人控告“不孝”罪，另行对待，毋须“三环”；汉律则仍须“三环”，才予受理。唐宋明清诸律继承了秦汉律“三环”的指导思想，同样限制老年人的一般性诉讼，而对于包括“不孝”罪及“谋反、逆、叛”等罪，则规定“老、幼、笃疾”者可以诉讼，司法机关必须受理。
关键词：秦汉律 唐律 宋刑统 三环
《睡虎地秦墓竹简·法律答问》曰：
免老告人以为不孝，谒杀，当三环之不？不当环，亟执勿失。
睡虎地秦简整理小组注：“环，读为原，宽宥从轻。古时判处死刑有‘三宥’的程序，见《周礼·司刺》。《三国志·张鲁传》有‘犯法者，三原然后乃行刑’，可参考。”[1]
张家山汉简《二年律令·贼律》曰：
年

中国历史上的悲伤故事

七 十 以 上 告 子不孝，必三环之，三环之各不同日而尚告，乃听[2]。
张家山汉简整理小组注：“环，读如‘还’，《说文》：‘复也。’三环，年龄在七十以上的人告其子不孝，必须经反复告三次，司法部门才予受理。类似的法律规定亦见于《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。”
关于秦律中的“三环”，钱大群先生早已撰文指出，秦简整理小组对“三环”的解释有误，认为“简文中的‘环’应注为‘还’，令返还考虑确定”[3]。张家山汉简整理小组的注释与钱说一致。但刘华祝、徐世虹两位先生则根据秦简和汉简中的材料，相继撰文赞成秦简整理小组的观点，反对钱说[4]。
笔者赞同钱先生的观点，但认为其论述还不透彻，没有充分说明“三环”律（姑且如此简称）产生的原因及其历史影响，故为续貂之作以申其说，且对刘、许二说提出商榷。请学界专家批评指正。
一
首先，我们需要解决的问题是“三环”的对象是谁。
先看张家山汉简《贼律》：
年 七 十 以 上 告子不孝，必三环之，三环之各不同日而尚告，乃听。
“三环之各不同日而尚告”，“尚告”的主语与“乃听”后所省略的宾语，都是“年七十以上”者，这是没有问题的。而“三环之”的“之”很明显就是“乃听”所省略的宾语。也就是说，“三环”的对象是原告，即“年七十以上”者。如此理解，这条律文的大意：为年七十以上者向官府控告其子女不孝，官府一定要劝阻其三次，如果在不同的日子里三次劝阻，而老人坚持控告不孝子，官府就受理其控诉。
当然，如果坚持把“三环之”的“之”理解为不孝子，（在这种情况下，“乃听”的宾语也不可能为“不孝子”） 这条律文的大意则变为：年七十以上者向官府控告其子女不孝，官府一定要原宥不孝子三次，如果在不同的日子里三次原谅不孝子，而老人仍然坚持控诉，官府就受理其控诉。
比较原简律文可以看出，第一种解释文从字顺，而第二种解释中上下文主语、宾语的变换显得很突兀，有“增字解经”之嫌。
再看睡虎地秦简《法律答问》：
免老告人以为不孝，谒杀，当三环之不？不当环，亟执勿失。
秦简整理小组认为“三环”的对象是被告，即不孝子。但另一方面，我们把秦律“三环之”的“之”理解为原告，即“免老”者，律文同样文从字顺。
张家山汉律实施的最晚年代为吕后二年[5]，属汉初草创；把睡虎地秦律与张家山汉律相比较，可以发现，后者的大部分内容直接或间接地承自前者，这一点无可置疑[6]。这条“三环”律也属于这种情况。因此，秦律“三环”的对象也应理解为原告为宜。
钱大群先生和张家山汉简整理小组均认为秦（汉）律“三环”的对象应是原告。
徐世虹先生不同意“三环”的对象是被告，但也没有把它理解为原告，而认为是诉讼的内容，说是官府要对原告提出的控诉内容进行反复调查。笔者认为，这一论断没有抓住问题的实质。首先，即使官府要对事件进行深入调查，但当时年七十以上者或免老者去公堂上告状，有关官员不得先把告状者打发回去，然后再进行调查吗？这样，“三环”的对象理解为原告，仍然是非常合理的。
其次，按照徐先生的说法把“三环”理解为“反复调查”，那么这种“反复调查”，是一次完成的呢，还是分几次？如果是一次完成，即使这一次需要好多天，也没有必要说“三环之各不同日”。很显然这种调查是不连续进行的，进行了多次（或三次）。为什么进行多次调查呢？汉律说“三环之各不同日而尚告”，“尚告”就是“还告”，这就意味着每告一次，官府就“环之”一次，“环之”三次，这个人还要告。按照徐先生的思路，怎么理解呢？也就是原告告一次，官府就调查一次，原告告了好几次，官府也就调查了好几次。这样问题就出来了：每一次调查总会有一个结果，如果情况属实，官府就应当立即受理；否则，就应当对原告进行相应的处罚或限制。总不能一次没有调查明白，等着原告再告一次，官府再接着进行调查吧？
第三，徐先生把“三环”理解为“反复进行调查” 的理由是：“年七十以上的老人其心智已受到一定限制，既有‘告不审’的可能，也有一旦告不孝受理，不孝子将受极刑，原告也将失去赡养主体的窘境。”说年七十以上者心智受到限制，可能会“告不审”，这话有道理，但官府一旦调查明白，下次可能就不会再受理其控诉了。总不能说，他一次“告不审”，下次再告，官府仍然进行调查，直到“告审”为止，那样的话，可就不止“三环”了。说官府担心不孝子受到极刑后老人没人赡养，所以不轻易受理老人的控诉，那就是说官府即使查证不孝属实，也不轻易处理，因为怕杀了不孝子，其父母没人赡养，这不但说不通，也不符合汉律严惩不孝罪的精神。
第四，徐先生虽然把“乃听”的“听”正确地理解为“受理”，但他理解的“受理”却是在认定事实的基础上执行处罚，所以他说年七十以上者告子不孝时，“官府不应当立即受理，而是应当反复了解调查”，又说“一旦告不孝受理，不孝子将受极刑”。官府受理案件，只是接受原告的控诉，然后开始进行调查处理。调查是受理案件之后进行的程序，如果不受理其控诉，就没有必要对其控诉的内容进行调查。徐先生居然认为官府对案件进行调查取证，不属于受理案件的范畴，这很明显是错误的。
第五，徐先生说：“如果将‘三环之’的主体理解为原告，‘三环之各不同日而尚告’，便成为‘年七十以上的老人反复告三次后还告’，似有碍情理。即使年七十以上的老人行为能力受到一定限制，但当其发生告子不孝的意志时，官府要求其反复告三次后再告，方予受理，这种受理又如何能与‘……及父母告子不孝，皆弃市’这一严厉的法律规定统一起来呢？”其实，官府的规定并不有碍情理。因为这种人“行为能力受到一定限制”，可能会“告不审”，所以官府要求其在不同的日子告三次之后再告，才予受理。又正是因为法律规定“父母告子不孝，皆弃市”，年七十以上者控诉的内容正属于这种情况，官府才会在“三环之”之后最终受理，如果老人告的是其它事情（谋反、谋叛除外），恐怕官府干脆就不允许其告，更不用说“三环之”了（详见下论）。当然，如果是年七十以下者告子不孝，就当如秦律所说“不当环，亟执勿失”了。
刘华祝先生赞同秦简整理小组的观点，反对钱说。其理由主要有二：
一，他认为：“在审讯中实行‘三环’的，是原告的年龄在六十岁以上者。可能是因为老人脾气偏执，日后还有个赡养问题，故官府对其告子不孝并谒杀的告诉，在审讯处刑时，要按《周礼》的‘三宥’原则处理。否则就没有这个必要。”刘说免老者“脾气偏执”，与徐说“年七十以上的老人其心智已受到一定限制”，道理是一样的，都注意到了老人已不能具有完全的刑事责任能力，这是正确的。但两位先生都认为官府不肯轻易处理不孝子，是怕老人没有了赡养。这种担心实际上是过分替古人担忧。秦汉法律既然已经明确要对不孝子处以极刑，如果案情属实，不按律执行就是渎职违法，担忧有什么用？另外，《周礼》“三宥”与秦汉律中的“三环”风马牛不相及，钱文论证明白，此不赘述。
二，他把秦律和汉律中有关“三环”的资料结合后指出：“一是原告老人的年岁增加了十岁；二是秦律说‘不当环’，可汉律是‘必三环之’。如果按照钱大群先生的‘拒绝’说来理解，岂不成了‘年七十以上’的老人告子不孝，司法机关必须要拒绝受理！这说得通吗？”
首先需要说明的是，钱大群先生关于“三环”的解释已经进行了修正，把“环”之理解由“拒绝”改为“折还”，文章收入《中国法制史考证》甲编第二卷，这一点刘先生恐怕并没有看到。其实，“环”字在此不论释为“拒绝”还是“折还”，并不太影响律文含义。因为“三环之”之后“乃听”，那就说明“乃听”之前还是没有受理案件，其实还是拒绝了原告的控诉。刘先生指出“勿听”是“专用不受理的法律用语”，这是很正确的。当然，“三环”只是暂时的拒绝，“三环之”之后还是受理了。所以说“环”释为“折还”更加贴切了。
其次，汉律中年七十以上者告子不孝必三环之，而秦律“免老”者告子不孝却“不当环”，刘先生对此不理解，因而反对钱说。
这里要说明的是，秦律“免老”者是否是六十岁，还不一定。张家山汉简《二年律令·傅律》说：“大夫以上年五十八，不更六十二，簪褭六十三，上造六十四，公士六十五，公卒以下六十六，皆为免老。”可见，汉初无爵位者“免老”的年龄为六十六岁。汉承秦制，岂可认定秦代“免老”年龄为六十岁？故《汉旧仪》之说不确[7]。有理由推测，秦律中年七十以上者告子不孝也是需要“三环”的，而当时一般平民“免老”的年龄很可能如汉律一样，为六十六岁左右，接近七十岁，所以《法律答问》中才会提出这样的人告子不孝，是否需要“三环”。这一问本身就说明需要“免老”者的年龄很接近需要“三环”的年龄。
二
“免老”者和年七十以上者在秦汉时期都属于高龄老人。那么，为什么秦汉律要对高龄老人告状实行“三环”呢？这一问题从目前所见的秦汉律文中尚无法得到答案。但我们却可从后世的法律中得到启示。马克思曾经说过：“人体解剖对于猴体解剖是一把钥匙，低等动物身上表露的高等动物的征兆，反而只有在高等动物本身已被认识之后才能被理解。”[8]历史研究有时也当如此。
我们先来看《唐律》中的有关内容。
《唐律·斗讼律》：
即年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝，及同居之内为人侵犯者，余并不得告。官司受而为理者，各减所理罪三等。
《疏议》：
老、小及笃疾之辈，犯法即得毋论，唯知谋反、大逆、谋叛，子孙不孝及阙供养，及同居之内为人侵犯，如此等事，并听告举。自余他事，不得告言。如有告发，不合为受。官司受而为理者，从“被囚禁”以下，减所推罪三等。假有告人徒一年，官司受而为理，合杖八十之类。
按照《唐律疏议》的解释，之所以禁止“年八十以上，十岁以下及笃疾者”控告除“谋反、逆、叛、子孙不孝，及同居之内为人侵犯者”之外的事，是因为这些人“犯法即得毋论”，容易有恃无恐，妄告或诬告他人。刘俊文先生同意这一观点，说：“此法之律意，乃在剥夺囚犯及无责任能力者之一般诉讼权，以保证司法之正常秩序也。”[9]
何谓“犯法即得毋论”？《唐律·名例律》规定：
诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。（注：凡加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律；至配所，免居作。）八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑（注：缘坐应配没者不用此律）；即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。
可以看出，根据唐律，七十岁以上，属于“老”，十五岁以下属于“小”，“老小”及“笃疾”之人犯法，法律是从轻或免予处罚的。
宋代法律继承了唐律的规定。《宋刑统·斗讼律》规定：
即年八十以上、十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛，子孙不孝，即同居之内为人侵犯者，余并不得告。官司受而为理者，各减所理罪三等。
《宋刑统·断狱律》还规定：
即年八十以上、十岁以下，及笃疾之人，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。
究其原因，也是“以其不堪加刑，故并不许为证”。明清法律继承了唐宋律的规定：“八十以上、十岁以下，若笃疾皆不得令其为证，违者笞五十。”原因也是：“老幼笃疾之人法应免罪，恐恃此以罔人，故禁之也。”[10]
按照唐宋明清诸律的规定及解释，禁止老幼者参与诉讼的原因似乎只是因为这类人“不堪刑罚”，法律对其优容，他们如果自诉或作证，容易产生诬告或妄告的情形。其实这只是原因之

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一。另一个原因，当是老幼之人尚不具备或已经部分丧失了完全的刑事责任能力。
唐宋明清诸律本身所附的解释中屡次征引《周礼·秋官·司刺》“三赦”为法律依据或渊源。我们来分析《周礼》本文。《周礼·秋官·司刺》“三赦”曰：
一赦曰幼弱，二赦曰老旄，三赦曰蠢愚。
贾公彦疏曰，“一赦曰幼弱者，矜其幼也”；“二赦曰老旄者，矜其老也”；“三赦曰蠢愚，矜其性识之不逮也”。“矜其性识之不逮也”这一解释很重要，它不单是针对“蠢愚”者，也应包括“幼弱”者和“老旄”者。郑司农曰：“幼弱、老旄，若今律令年未满八岁，八十以上，非手杀人，他皆不坐。”《汉书·刑法志》颜注：“幼弱谓七岁以下。”《礼记·曲礼》：“八十九十曰耄。”《释名·释长幼》：“七十曰耄，头白耄耄然也。”《国语·周语》韦昭注：“八十曰耄。耄，昏惑也。”孙诒让总结为：“据此诸说，则耄为七十八十九十之通称。”[11]既然“幼弱”者指的是七八岁以下者，“老旄”者指的是七十以上者，那么按照常理，这两类人或尚不完全具备刑事责任能力，或已经部分丧失刑事责任能力，所以也应属于“矜其性识之不逮”的范围。唐宋明清诸律一方面优容老、幼、笃疾之人，另一方面又限制其参与诉讼，除了是因为他们“不堪刑罚”，更重要的还是因为其“矜其性识之不逮”。
我们回头来看秦汉律中对年老者和年幼者的规定。
先看秦律。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》：
甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。
女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论；未官，不当论。
按照张全民先生的说法，秦律的刑事责任年龄是十五岁，身高六尺[12]。第一条简文中的“甲”没有达到这个标准，因此成为免予处罚的理由之一。第二条简文，“小未盈六尺”的“女子甲”为人妻而出逃，被抓住之后是否给予处罚，要看她结婚时是否上报官府，如果在官府备案，那么即使“小未盈六尺”，由于已婚，也要按成人对待；否则就按未成年人对待。可见秦律中对于年幼者是从宽处理的。睡虎地秦律中缺少有关针对年老被告的处理，故在此无

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法讨论。
再看汉律。
张家山汉简《具律》规定：
公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。
这条法律的大意是，爵位在“公士”以上者及其妻、年龄在七十岁以上者或十七岁以下者，有罪应当被处以肉刑的，可免于肉刑而改判其它刑罚。这条汉律还见于《汉书·惠帝纪》：
民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之。
张家山汉简《具律》还规定：
有罪年不盈十岁，除；其杀人，完为城旦舂。
《汉书·刑法志》载平帝四年诏曰：
……其明赦百寮，妇女非身犯法，及男子年八十以上七岁以下，家非坐不道、诏所名捕，它皆无得系。其当验者，即验问。定著令。”
《汉书·刑法志》宣帝四年下诏曰：
朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非

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诬告杀伤人，它皆勿坐。
《汉书·刑法志》成帝鸿嘉元年，定令：
年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。
《后汉书·光武帝纪下》建武三年诏中有：
男子八十以上，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系。
可见，汉律对于老幼犯罪上也是从宽处理的。
同时，现在可见到的汉律中还明确限制年幼者参与诉讼或作证，这一点与唐宋明清诸律相同。
张家山汉简《具律》规定：
年未盈十岁为气（乞）鞫，勿听。
《告律》规定：
年未盈十岁及（系）者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。
究其原因，当如后世法律所说，年幼者“法应免罪，恐恃此以罔人，故禁之也。”对于年老者也当如此。
三
虽然中国古代法律一般情况下限制老、幼、笃疾之人参与诉讼，但对于一些重罪，尤其是“十恶”之罪，则另当别论。“不孝”罪就是其中之一。
《唐律疏议·名例律》说：
五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明戒。其数甚恶者，事类有十，故称“十恶”。然汉制《九章》，虽并湮没，其“不道”、“不敬”之目见存，原夫厥初，盖起诸汉。案梁陈以往，略有其条。周齐虽有十条之名，而无“十恶”之目。开皇创制，始备此科，酌于旧章，数存于十。大业有造，复更刊除，十条之内，唯存其八。自武德以来，仍遵开皇，无所损益。
其“十恶”具体为：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义，内乱。
“恶逆”，《唐律》本注为：
谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。
“不孝”，《唐律》本注为：
谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有缺；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀；诈称祖父母父母死。
“不睦”，《唐律》本注为
谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功尊属。
“内乱”，《唐律》本注为：
谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。
可以看出，“恶逆”、“不睦”、“内乱” 的内容在性质上与“不孝”罪相同，都是在于维护父家长制的权威。“十恶”之中，“不孝”罪及同类罪占其四，可见封建国家对其之重视。法律虽限制“老、幼、笃疾”之人参与诉讼，却对“不孝”罪特殊对待，允许他们举报告发。宋明清诸律也都如此。
《唐律疏议》认为“十恶”罪名始于汉代，并指出“不敬”、“不道”已见于汉律，是很有道理的。现在从出土的简牍资料看来，同样可以证明这一点。而且“不孝”罪名，秦汉律中也都有了。同时，我们认为唐宋明清诸律对所谓“十恶”罪的严厉规定与处置无疑承自秦汉法律。
综上所述，我们可以得出这样的结论，在秦汉律中，对于达到一定年龄段的老人自诉就已有所限制，但对于“不孝”罪则特殊处理，予以受理（“十恶”中其余性质的罪恐怕也采取类似的措施），不过，秦汉律的规定非常谨慎，老人要不同时日内上诉三次才予以受理，唐宋明清诸律中这样的限制就不见了。
（朱红林，1972年生，汉族，历史学博士，吉林大学古籍研究所副教授，现主要研究方向为先秦两汉经济史、法制史。）
[1]睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文部分第117页。
[2] 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简（二四七号）》，文物出版社2001年版，第139页。
[3] 钱大群：《秦律“三环”论考》，原载《南京大学学报（哲学·人文·社会科学）》1988年第2期，后收入《中国法制史考证》甲编第二卷，杨一凡总主编，马小红分卷主编，中国社会科学出版社2003年版。
[4]刘华祝：《关于秦律、汉律中的“三环”问题》，《秦汉史论丛》第9辑（三秦出版社2004年版）。徐世虹：
《“三环之”、“刑复城旦舂”、“系城旦舂某岁”解——读〈二年律令〉札记》，《出土文献研究》第6辑，上
海古籍出版社2004年版。
[5] 张家山汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》，文物出版社2001年版。
[6] 高敏先生通过对《奏谳书》的研究，得出了同样的结论（高敏：《汉初法律系全部继承秦律说——读张家山汉简〈奏谳书〉札记》，《秦汉魏晋南北朝史论考》，中国社会科学出版社2004年版）。
[7] 见拙作：《汉代“七十赐杖”及相关制度考辨》（待刊）。
[8] 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第108页。
[9] 刘俊文：《唐律疏议笺解》（下），中华书局1996年版，第1561页。
[10] 《大清律例汇辑要览·刑律·断狱·老幼不栲讯》。
[11] 孙诒让：《周礼正义》卷六十八，中华书局1987年版，第11分册，第2843页。
[12] 张全民：《秦律的责任年龄辨析》，《中国法制史考证》甲编第二卷，马小红主编，中国社会科学出版社2003年版。 (责任编辑：admin)

原文出处：http://his.newdu.com/a/201711/05/515180.html

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