炎黄文化-清代以前西藏司法特征略论

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原文标题：清代以前西藏司法特征略论

作为中国固有领土的西藏地区，千百年来，由于其特殊的地理位置及社会宗教环境，在历史上一直在内地人头脑中形成了某种特殊的“映像”，这种异样的异域想像在某种程度上割裂了内地民众与西藏民众之间的联系。随着时代的发展，重新“理解西藏”成为国家与国民的一项重要任务。可以说，唯有了解西藏的过去，方能更好地规划西藏的未来。而对西藏司法状况的进一步梳理，亦成为重新“理解西藏”的必要一环。
1．西藏司法架构的“地方性”
基于地理条件与人文环境的差异，西藏地区的族群分布状况不同于中国其他地区的族群分布，西藏地区的司法审判体系亦大异于中原传统的道德化的司法审判体系。马克思对于特定历史问题的探究曾经提出过著名的“历史特殊性原则”，他认为任何一个给定社会都要根据它所存在的特定时代来理解，而无论如何界定这一“时代”，在这个给定时代所流行的制度网络、意识形态甚至各种类型的社会个人都构成了一种独一无二性。依此，则清代西藏具有这种“独一无二性”，西藏空间是清代中国的“一种物质产物，与其他的因素相联系，例如人，而人自己又进入各种特定的社会关系，这给空间（并给这一结合体的其他因素）带来一种形式、一种功能、一种社会意指（signification）。因而，空间不单单是提供利用社会结构的一个机遇，而是每一个历史整体的一种具体表达，在这样的历史整体里，一个社会能得到具体的说明。”[1]可以说，清代之前西藏的司法空间具有其特殊性，有其特别的历史惯性，而这种空间特殊性引发了对于西藏“地方性知识”的强调。
西藏位于雪域高原，这一地区被称为地球之“第三极”，北接昆仑山、唐古拉山与新疆维吾尔自治区及青海省，东隔金沙江与四川省相望，东南接云南省，西邻巴基斯坦克什米尔地区，南与印度、尼泊尔、锡金、不丹及缅甸接壤，中间按东南向自北向南排列着如下的几组山脉：昆仑山、喀喇昆仑山—唐古拉山、冈底斯山—念青唐古拉山和喜马拉雅山脉；同时横断山脉沿南北向一字排开，这些山脉在高原西端形成了帕米尔“山结”，在东端形成横断山“山束”。[2]形成了一个在高原环境下的“盆地”面貌，这种地域格局使得西藏社会的结构具有先天意义上的独特性。在古代，西藏藏族的祖先吐蕃人曾经自认为处于由各国组成的一个四方形的中央，“大海沸寂极清凉，‘贡格曲拉’被开通，四茹满水沉其中，周围之水亦沉入，藏区地形重展显。”[3]这被认为是“地的肚脐”。“最原始的吐蕃人从他们的猴祖那里继承了长满汗毛的赭面，而同时又从其罗刹女母亲那里继承了不长尾巴和贪肉食的特征。一部分人从其父亲那里承袭了笃诚、热情、智慧和善良等品质；另一部分人则从其母身上沿袭了爱好杀生、身体强壮和富有勇气的秉性。”[4]这种关于族群来源的传说与中原汉族的族群来源大相径庭，进而在两个族群的具体的体质、思维方式和生活、宗教态度方面表现出很大的差别，从而使得我们通常所认为的客观的“西藏研究”实际上常常是汉族族群本位的“西藏观研究”，就类似于西方人研究中国的“西方中心观”一样，没有得到“被试者”的接受，西方在之后兴起了“中国中心观”[5]的理论视角，试图使“被试者”与“试验者”能建立起一种话语上的平权关系。探究西藏司法问题亦当如此，应着力构建起一种“文化持有者的内部眼界”（the native’s point of view）[6]强调“地方性”和“地方群体”（local population

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）的重要性，提倡重新认知（cognitive），确立起“深度描写”（thick description）的重要手段，从而更有效地理解当地的文化——“符号之网”中的司法部分[7]。吉尔兹并认为，“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶段和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认识。”[8]而这种“地方性知识”并不仅仅与地域、时代等因素有关，还关系到“特征”，可以说，“这是那种同能够怎样的本地想像（vernacular imaginings）联系在一起而关涉实际怎样的本地特征。……法律之为物，并不是有限的一组规范、规则、原则、价值或者它据以回应特定事件的无论什么东西，它是想像真实世界之特殊方式的一部分。如果说法律因地而异，因时而异，因民族而异，那么，法律之所见也是如此。”[9]对清代以前西藏司法特征的探讨，即从这一原则基础上加以展开。
2．成文法的成长与完善
清代以前西藏地区司法架构的形成和完善乃是一个漫长而又曲折的过程。杜齐（G?Tucci，也译成图齐）对于清代之前西藏地区的法制情况是这样描述的：西藏“刑法非常严厉，虽然体刑可以缴纳适当的保释费（金钱或实物）缓赎。司法是按照习俗执行的。而这习俗总说是起源于松赞干布所颁布的法律，沿用讫于蒙古时代，这不无臆断的成分。大概在蒙古时代，蒙古的刑法传入西藏，它是成吉思汗的札撒（法典），更可能是成吉思汗法典的陆续的加工修订，包含在元朝法律里的条例。这些法律非常严酷，对人命毫不重视，对细过经常处以死刑。元朝将法律推行入藏，而萨迦巴恰好接受并实行之。随着萨迦巴衰微和由绛曲坚参所体现的民族意识的复兴，西藏恢复了古代的法律和传统习俗。绛曲坚参自诩恢复了松赞干布的法典。其实松赞干布法典是刑法，但也是第一个和最早的道德信条的汇集。在这个领域里绛曲坚参也把西藏从外族统治下解放出来。他利用元朝的衰落和对西藏事务干预的不断减少的时机，恢复了本民族的习俗。他的法典不是当时编成的唯一法典。……帕竹的法典普遍流传。经达赖五世和桑结嘉错修订，至今仍然通行于西藏。……我们不知道怎样进行审判和通过什么机构审判。只知道犯人被带到法庭上，有高级官员司法。……在小邦里一般都是由囊勤监督审判。”[10]据藏文史料记载，西藏地区最早为“非人统治”，后来又相继出现了“四十四小王”、“十二小邦”等。而这些“小邦不给众生住地，居草原亦不允许，惟依恃坚硬岩山，饮食不获，饥饿干渴，藏区众生即为艰苦”，而作为小邦的王则居住在十几个堡寨之中[11]。到了达布聂塞时期，补野完成了雅鲁藏布江流域的统一[12]。这一时期，可能已经存在基本的法律和法规了。这些习惯规范为松赞干布建立吐蕃王朝后制定成文法律[13]，为后来藏族部落所沿用的法律制度的形成都产生了深远的影响。
到七世纪中期，松赞干布最终统一青藏高原，建立起强大的吐蕃王朝。在此时，松赞干布意识到，由于其父朗日松赞时期“没有统一的法规，致使小邦纷纷叛逆，如果再不制定法律，就会恶行泛滥、民众困苦”[14]，故而决定制定一系列法律。他亲自主持制定并颁布了《王廷十万法》、《十万顶具鹿之法》、《论常道德准则》、《强弱诉讼之法》、《权势决断之法》、《国库修内之法》等“六大法律”[15]以及二十个佛教法规[16]。在整个吐蕃王朝时期，西藏地区法律的制定活动一直持续进行至公元842年。不久之后，吐蕃赞普达磨被杀，吐蕃政权趋于瓦解，在其后的近四百年的时间中，西藏地区的司法状况可以说是“一条沟有一部不同的法律”[17]，西藏地区在此一时期没有统一的通行法规，各个割据势力各司其政，按各自的法律规范解决民事纠纷以及刑事案件。按常理推断，这些割据性势力的法规不应是空穴来风，而应该与吐蕃王朝时期的法律制度有相当的关联。至于具体的关联程度，由于资料的缺乏，已经不可清晰考究了。
到了十三世纪中叶，西藏地区被纳入元朝的版图，正式统一于中央王朝之下，整个藏区被交由萨迦派掌管，在遵守元朝中央政令的前提之下，各地具体诉讼事宜由各地方的万户府根据西藏原有的习惯法处理。这一时期，西藏地区作为元朝全国行政体制中的一个地方政权（萨迦政权），元朝皇帝对西藏地区下达的圣旨具有最高的法律效力，而帝师的法旨、命令等则具有仅次于圣旨的法律效力。西藏各地具体的诉讼事宜虽然由各个地方的万户府根据原有的习惯法加以处理，但是，“对西藏的重要法律事务，如家族血统的认定、法王的承继、重大纠纷的解决都由元中央政府掌握。”[18]在西藏地区具体的诉讼事务的自主处理方面，萨迦政权之下的每个庄园都设有刑堂和监狱设施，可以任意审讯、监禁农奴，领主还使用各种残酷手段（如割鼻、挖眼、剁手、挖心等）维持农奴体系和对农奴的人身占有[19]。孙镇平先生认为：“……元蒙政权……通过颁布诏旨，确立了西藏上层管教喇嘛‘国师’、‘帝师’的名号，并赋予其‘法旨’的法律效力，使元蒙的‘世法’与西藏的‘教法’成为治藏并行不悖的两套法律体系。……元蒙治藏的这种思路，开启了明清治藏方略的先河。……元中央政府对西藏地方势力派的封官授职，对西藏地方的政治权力、土地、房屋、属民的占有，甚至对征调差赋等各个方面都发挥着实际上的根本效力，而其法律依据便是《铁券文书》。《铁券文书》不仅在当时起到了作用，而且涉及到土地 、属民的占有、差赋的征调等事项，直到明、清乃至民主改革前都发生着持续的效力。”[20]此外，在元代西藏也实行蒙古法。《红史》曾称“元代西藏执行的法律实际上是元朝的法律。”甚至在夏格巴所著《西藏政治史》中也不得不认为“在萨迦喇嘛统治时期被怀疑的犯人不加审讯就正法了。这是按照蒙古人的规矩。”[21]到了元朝末年，噶举派帕木竹巴政权取代萨迦派成为西藏地区的主导力量，其万户长大司徒绛曲坚赞（1302－1372年）掌权之后，主持制定了十五条法律[22]，成为西藏大部分区域长时间可依据的成文法典。
3．诸法合体、民刑不分及诉讼非程序化
清代之前西藏地区的法律乃是诸法合体，民事刑事法律往往混杂在一起，西藏地区的法律实际上并不存在我们通常所认为的国家/社会的二元格局（更不是社会/第三领域/国家的三元模式），作为当时西藏地区包容了婚姻、继承及一般的纠纷在内的民事法律规范，在诉讼方面的规定是不清晰的[23]，“地区政府为了阻止人们经常诉讼，双方在诉讼前，都要根据诉讼中涉及的金额情况，事先支付多少不等的费用。因为有这个规定，所以一般的纠纷就会在双方之间解决，或者由一位权威人士帮助调解，不必到公共的法庭去裁判了。”[24]婚姻中的诉讼纠纷往往由民众按照当地的习俗私下加以解决，几乎不存在将其提交正式裁判机构的事例。至于经济方面的纠纷，如牧区的牦牛顶撞骡、马致死的纠纷等等，则往往由当地头人出面加以裁判，在这中间，头人实际上扮演了终审法官的角色[25]，甚至当时的一些民间寓言故事也能说明这一点[26]。此外，由于西藏地区寺院林立，权势巨大，诸多农牧民与寺院之间存在着债务债权关系，藏民受宗教影响强烈，认为一旦欠下寺院的债，就是欠菩萨的债，这种债不能脱，必须马上还清，但是，往往有人会依托寺院的所谓“神力”放债，这样就使得寺院与民众之间的债权债务关系复杂化了。在涉及到个人与个人之间的债权债务关系纠纷之际，西藏地方往往会按照《王统世系明鉴》中的规定加以处理，即：如果债务人违背契约而使债权人受到损害，要负民事赔偿责任；如果债务人事实上造成了他人人身或者财物方面的损失，则也要负赔偿之责任。此外，为了使得债务人履行契约中规定的义务，法律还规定了担保制度，如果在最终执行的时候债务人未能按规定履行应承担的义务，则必须由其担保人履行。事实上，这方面的规范在清代西藏还是有其效力的[27]。
刑事规范在西藏地区的法律条文中间占据了很大的比重，事实上，由于古代西藏法律的诸法同体，一系列的生产、民事以及军事方面的法律规范中间都掺杂着刑事规范的内容，而刑事规范可以被认为是清代之前西藏地区法律制度的核心。在诉讼方面，当时西藏部落之中如果发生刑事方面的案件，无论是当中的原告还是被告，按照习惯（惯例）都得向部落之头人和具体的裁判人员缴纳一定的财物，而这对于双方都是一个负担，故而在相当多的情况之下，如果发生一般的刑事案件甚至个别重大的案件，由当事人双方和必要的中介人根据案件的性质及其双方责任，按照当地传统或者习惯法进行必要的经济补偿，加以私了。在个别情况下，如果当事人觉得有必要，则可以向头人起诉，起诉没有一定的程式，以让头人和其他裁判人员了解其中的缘由为目的。藏北的重大案件要上报宗政府，而更多的是原告带着少量的礼物向头人口述纠纷的原因[28]。在接到当事人的起诉之后，随即开始进行审理（或者可以称为裁判），以川康牧区为例，当地在头人领导之下由当事人双方两位长老和两位“孜克巴”共四人组成一临时裁判机构，花费很多的时间询问诉讼双方情况，并将案情作认真的分析，再作裁决。
4．延续中的习惯法及其神判传统
在西藏历史上，依据习惯法进行裁判的现象一直存在。习惯法，在英文中为Customary Law。“当习惯、惯例和通行的做法已经相当地确定并在相当一部分地区已被使用，像以书面明确表述规则的法律体系一样，为人们所了解、公认并被视为具有法律约束力时，它们就可称为习惯法。习惯法一直广泛地存在于世界上。当习惯法适用时，成文法和判例法就是次要的。……习惯法在很大程度上为罗马法的发展所取代，这种发展只是在遇有较大的习惯法整理时才暂时中断……”[29]直到民国年间，大部分藏区的刑事诉讼案件，基本都是依照清以前就有的‘番例’审讯和判决的，而民事诉讼案件也多按各地原有的习惯法条款调解和裁决。这些习惯法通常以‘格言’的方式流传，与传统的宗教教育密切相关。在西藏地区民事刑事案件查证落实的过程之中，如果碰到偷盗等难以辨明之案件，则采取原始人群（原始社会）所常用的“神判”（也称神断、天断）主要有五、六种基本形式，如起誓、捞油锅、捧镰刀、浑水摸石、投掷骰子等[30]。徐珂在其《清稗类钞》中也载：“藏民讼事，在浪孜沙衙门，以钱之多寡定曲直，大抵每案必罚。也有不值讼而私辩曲直者，则掷骰，点多者为直。冤不伸，则赌大咒，两造皆至藏西二十余里之山麓。其地有四方大神石一块，以火在石上烧圆石二块，红如炽炭，两造白事毕，即以烧石置于掌中，拳握之，外缝以生牛皮，至大昭开视，谓曲者手焦，直者无恙也。”[31]徐晓光先生认为；“藏族部落在审理案件时也重视证据，……在没有证据的情况下，才采取神判的方式处理。但并非全部案件，有时司法官通过刑讯程序拷问被告及根据‘诬告反坐’原则追究原告和证人的责任。……无证据情况下的部分偷盗案件主要采取设誓和神判两个步骤解决。……设誓是神判的前奏。……神判证明设誓的真伪。”[32]神判的“特点是在发生偷盗或其他财物争执纠纷以及通奸等类行为，失主或受害人对被嫌者提出指控但未掌握真凭实据，而被嫌者断然否认自己有所控之不义行为，清浊难分的情况下便试图通过一种超自然的力量——以神的意志去鉴别是非真伪。”[33]这其间实际上也蕴涵了一种内在的终审意识，只是将其托付给了上天，让上天作为最终的主宰。由于上天被认为是永世公正和无所不知的，所以神判的判断功能在前现代社会的组织维持中具有不可动摇的权威性。日本学者穗积陈重在其《法律进化论》一书中说：“国家初期，法规未立，神意有为人民公认行为之基准之潜势力，故于争讼事件有疑难时，多依神签卜筮而窥神意，以决曲直，或直接请神之裁判；如用祷审法，使争讼者握铁棍，探热汤，蹈火焰，呛毒物，神则直接启示救护直者，明其曲直，又或使争讼者决斗，依个人之胜负，为军神之裁判。”[34]由于神判的“权威”和“灵验”（偶尔在实践中获得的验证），它作为一种社会控制现象就在西藏地区的司法实践中间为人们所接受，慢慢转化为公众意志，并在实践中逐步形成了一套基本上得到公认的是非标准以及严格、规范化的操作规程[35]。
在西藏社会，进行神明裁判的思想基础除了藏人虔诚的宗教信仰，尤其是对佛家的信仰[36]。还源于西藏社会的趋简化运行。由于宗教和习惯的影响，“谋杀罪在西藏几乎很少听到，残忍地伤害他人者不多，聚众闹事者很少，而抢劫也不是常常发生的。据说他们的上帝命令，西藏人应该对正义有一种宗教的敬畏，这样，当人们放弃了暴行，那么这个高低不平，山峦起伏的地区就可以在居民心中永存了。”[37]尽管如此，总的说来，西藏地区在这一时期的“神判法”与此时的一系列成文法典如“六大法律”、“十五条法典”等一起共同在西藏社会中起着判断、惩治、威慑等社会功能，并基本上成功地维持了西藏社会架构的稳定。当然，在清代，西藏地区依旧进行着地方法制的完善过程，如西藏地方政府所制定的《铁虎清册》[38]等，但这并不妨碍我在上面所作的一般论断。
5．余论：清代西藏的司法一体化尝试及其缺陷
清代经历着传统中国社会的巨大变革。在中原地区，面对着西方势力的外来压力，这一地区的社会结构正艰难地进行着近代化的过程。而在西藏地区，尽管清朝中央政府对西藏事务有了更大的影响力，但是由于格鲁派政教合一体制的存在，西藏地区的法制资源依旧有其相当的自主性和自足性，清朝中央政府在对西藏的司法改革进程中除了所施加的“儒家化”、“中原化”影响之外，亦往往尊重其“本土”的公规（通过头人终审、神判等宗教、习惯法则，前已述及），而这种“本土化”公规的存在和延续又进一步固化了清代西藏的“特殊性”[39]。西藏地区的藏传佛教与本土化的及外在的法制约束“彼此处于对立之中：法律以其稳定性制约着未来；宗教则以它的神圣观念向所有既存社会结构挑战。然而，它们同时又互相渗透。一个社会对于终极之超验目的的信仰，当然会在它的社会秩序化过程中显现出来，而这种社会秩序化的过程也同样会在它的终极目的的意识里看到……法律赋予宗教以其社会性，宗教则将其精神、方向和法律赖以获得尊敬的神圣性给予法律。”[40]西藏的藏传佛教“愈是循着‘信念伦理’（Gesinnungsethik）的途径体系化与内化，与现世的关系就愈是紧张。然而，只要这个宗教具有仪式化或律法化的形态，其与现世的紧张性就会显得较不一致，也较不会是个基本问题。……一个命令一旦成为神之诫命，它即超脱出可变的惯习之列，而拥有神圣的地位。……在这个阶段，宗教对整个法律制度与社会惯习的领域发挥了定型化的作用，就像象征主义定型化了某种特定内容的文化要素，以及巫术禁忌的规定定型化了与人类及财物之关系的具体形态形态一样。……法律的支配性之为宗教所定型化，构成了法秩序之理

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性化——以及由此而来之经济理性化——的最重要的限制之一。”[41]这种社会结构（包括法制）的定型化，再加上清朝中央政府治藏实践活动的较为被动化，使得西藏的现代化改造极为艰难。
通常认为，法律实践的进行能够有效地推动社会发展，但是，法对于社会变迁的积极意义却是有条件的。美国社会学家威廉?M?埃文曾列出了以下一些条件：1.立法机构应当具有权威性；2.表述新法的基本原理必须与已形成的文化和法律原则保持一致和延续，那种不顾社会文化结构、价值观念和被普遍接受的法律发展模式而盲目推行法或社会变革的做法往往会遭到人们的普遍抵制；3.必须制定实际的服从法律的典范；4.在法律确定与法律生效之间的时间距离不能太长，而缩短两者的过渡时间可以使有意识或无意识的抵制社会变迁的因素尽可能减少到最小的限度，这段时间越短就越能达到法的目的；5.执法机关的行为必须绝对地受法律的约束，否则这种机构的腐败和虚伪将有损于法律的实施；6.法律应将积极鼓励和消极处罚视为同样重要，因为依据法律采用积极鼓励方法同样也能使法律达到促进社会变迁的效果；7.法律对因他人规避或违反法律而受害的人必须规定保护他们权利的有效措施[42]。从历史上来看，清代在西藏地区进行的法律实践并未能有效地推动西藏社会发展，究其原因，主要有如下一些：1.清朝中央立法机构在西藏地区缺乏辐射力，各种制度规约必须经由驻藏大臣才能转达给西藏，而驻藏大臣本身并不是一个中央立法机关的派出性机构；2.虽然清朝的边疆政策有着“从俗从宜”的方针，但是，具体到对于各个边疆民族区域的法律实践方面，其法律实施能力和实施效果并不一致，大致说来，在蒙古地区要好于西藏地区，由于清朝皇室与蒙古贵族的长期联姻和军事同盟关系，因此清政府对于蒙古地区的社会文化结构和价值观念有着深刻的认识，故而在推行蒙古地区民族法制的过程中产生的效果也较好，事实业证明这对于促进蒙古族的社会发展有积极影响；但是，清中央政府在西藏无法做到这一点，由于西藏的政教合一传统以及西藏与中原交往的有限性，使得西藏和作为清王朝核心地区的中原之间存在诸多隔膜，双方的彼此认识在某种程度上都是被扭曲的，按照中原法律思维所构建出来的中央治藏法律并不能很好地契合西藏的社会文化结构及价值观念，故而在事实上受到当地官僚贵族等的抵制；3.清中央政府并没有确定实际的服从中央治藏法律的典范，缺乏足够的判例；4.西藏地处边远，清中央政府的政令传达过去一般都要数十天的实践，遇有战事，则联系几于断绝，这种状态使得清中央治藏法律的确定和实际生效过程中的时间间隔很长，这就有意无意地使得西藏地方抵制社会变迁的因素大为生长；5.在清代体制下，不管是清朝中央的还是西藏地方的执法机关的行为事实上都可以超越法律的约束，而这必然导致法律的腐败和虚伪，并最终导致法律失去信用；6.中央治藏法律只重视对违规行为的消极处罚，而忽视了对于守法行为的积极鼓励，从而使得这些法规纯粹成为“压制性”的规范，对于西藏的社会变迁起不到持续的推动

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作用；7.清中央治藏法律承继西藏传统，对于西藏地方的权利（以对命价的规定为例）极为轻视，这样就产生了一个恶性循环：法制残酷——轻视权利——无法“革新”——社会停滞——社会分层固化——体制维持——法制残酷——轻视权利……。总而言之，清代西藏社会发展的长时期停滞，除了西藏地方的自身因素之外，与清中央一系列治藏法律实践活动也有着直接的联系。而新中国对西藏地区所采取的以政教分离及废除农奴制度为中心的司法体制改革，正是对清代时期中央治藏政策失误的有效弥补，这是一条完全正确的道路。

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[1] 曼努埃尔?卡斯特利斯：《城市问题》（1977）。转引自[美]爱德华?W?苏贾著，王文斌译：《后现代地理学——重申批判社会理论中的空间》，商务印书馆2004年版，第127页。
[2] 徐华鑫编著：《西藏自治区地理》，西藏人民出版社1986年版，第28—33页。
[3] 《贤者喜宴》铅印本，第149－150页。转引自恰白?次旦平措等著、陈庆英等译：《西藏通史——松石宝串》，西藏古籍出版社1996年版，第4页。
[4] [法]石泰安著，耿昇译，王尧审订：《西藏的文明》，中国藏学出版社1999年版，第40页。
[5] 见[美]柯文著，林同奇译：《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，中华书局1989年版。书中强调了研究中国问题时的“中国史境”（Chinese context）、“内部取向”（internal approach）等问题，要求扭转长期以来西方的中国研究中的“冲击－回应”模式（impact－response model）、“传统－近代”模式（tradition－modernity model）以及帝国主义模式（imperialism model）的诸种弊端，特别是由于种族主义造成的歪曲。
[6] 马林诺夫斯基语，转引自[美]克利福德?吉尔兹著，王海龙、张家瑄译：《地方性知识——阐释人类学论文集》，导读一：对阐释人类学的阐释，中央编译出版社2004年版，第19页。
[7] [美]克利福德?吉尔兹著，王海龙、张家瑄译：《地方性知识——阐释人类学论文集》，导读一：对阐释人类学的阐释，中央编译出版社2004年版，第14－23页。
[8] [美]吉尔兹著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》增订本，三联书店1998年版，第126页。
[9] 梁治平编：《法律的文化解释》，生活?读书?新知三联书店1998年版，第53页。
[10] [意]杜齐著，李有义、邓锐龄译：《西藏中世纪史》，中国社会科学院民族研究所民族史、民族学室1980年版，第63－64页。
[11] 《藏族简史》，四川人民出版社1987年版，第11页。
[12] 《贤者喜宴》，民族出版社1986年版，第112页。
[13] 徐晓光先生认为吐蕃王朝法律的主要形式（即法律渊源）有：1.赞普的命令。它是最基本的法律渊源，具有最高的法律效力。2.盟誓。这是一种具有习惯法性质的法律约束形式，盟誓的种类很多，有个人与个人、氏族与氏族、王朝对邦国以及吐蕃与邻国和部族等地各种盟誓。3.王室颁布的法律、法令。这些是吐蕃中央政府制定和颁布的，普遍行用于吐蕃所属各地的成文法。4.习惯法。详见徐晓光：《中国少数民族法制史》，贵州民族出版社2002年版，第87－91页。
[14] 巴俄?祖拉陈瓦：《智者喜宴》（藏文）上册，民族出版社1986年版，第185页。
[15] 星全成、马连龙：《藏族社会制度研究》，青海民族出版社2000年版，第41页。另参考青海省社会科学院藏学研究所编著、陈庆英主编：《藏族部落制度研究》，中国藏学出版社2002年版，第208页。
[16] 具体是：（1）、杀人者偿命。（2）、窃物者归还，并付八倍罚款。（3）、强奸者阉后驱逐出境。（4）、被告撒谎，要起誓没有撒谎。（5）、皈依佛、法、僧。（6）、报答父母以孝顺。（7）、敬老。（8）、学温和和聪明的人。（9）、不准对出家人和长者无礼，而要遵从他们的教导。（10）、向正义的人学习。（11）、学佛教，学经书，了解它的意义。（12）、相信因果，羞于作恶。（13）、帮助亲属和朋友，而不打扰他们。（14）、力求正心。（15）、勿饮酒过度。（16）、按时偿还债务。（17）、不要用自制的度量衡。（18）、不要干涉旁人的事务，除非经人请求。（19）、处理重要事务，要负责任，不要听妇人的话。（20）、假定拿不准何者为是，何者为非，则在神前发誓。见李安宅：《藏族宗教史之实地研究》，世纪出版集团上海人民出版社2005年版，第23页，注[9]。
[17] 《西藏历代法规选编》（藏文），西藏人民出版社1989年版，第94页。转引自青海省社会科学院藏学研究所编著、陈庆英主编：《藏族部落制度研究》，中国藏学出版社2002年版，第209页。
[18] 徐晓光：《中国少数民族法制史》，贵州民族出版社2002年版，第197页。
[19] 见郑灿：《西藏发展史》，云南民族出版社1992年版，第114页。
[20] 孙镇平：《清代西藏法制研究》，知识产权出版社2004年版，第134、141页。
[21] 夏格巴著，李有义译：《西藏政治史》，中国社会科学院民族研究所历史研究室藏族史组1978年油印本，第73页。
[22] 其主要内容为：1.对强悍的人加以压抑；2.对懦弱的人加以扶导；3.对办事的人规定应付的任务；4.处理诉讼的人要明辨真伪；5.对欺压的人加以拘捕；6.对犯重罪的人处刑；7.立约要凭契据；8.对勒索贪污的人予以处罚；9.杀人的人要赔偿命价；10.伤人的人以血还血；11.诬枉人的人要明誓于神；12.盗窃的人要偿还物主损失；13.亲眷要和睦；14.奸人的人要赔偿奸价；15.对满足的人加以抑制。（参见中华文化通志编委会编，丹珠昂奔著：《中华文化通志?民族文化典?藏族文化志》，上海人民出版社1998年版，第170－171页）
[23] 清朝中央政府在西藏地区推行“法制”的过程，实际上也是将内地的体系复制给西藏的过程，这一过程中，缺点也被复制过去，清代之前的西藏地区的诉讼规定是不清晰的，我们可以发现，甚至在清代治理西藏时期，西藏的司法诉讼还是不清晰的。清朝末年张荫棠在任驻藏大臣时给西藏地方政府提的一些问题（如《传谕藏众善后问题二十四条》中关于法律适用的问题），正说明了这一情况。直至民国年间，西藏地区仍在进行司法诉讼条理化、清晰化的努力，这一进程事实上要到新中国1959年之后在西藏的农奴制改革以后才算初步完成，而这是用马克思唯物主义的逻辑体系加以清理的。
[24] [意]依波利多?德西迪利撰，菲利普?费立比编，杨民译：《德西迪利西藏纪行》，西藏人民出版社2004年版，第151页。
[25] 青海省社会科学院藏学研究所编著、陈庆英主编：《藏族部落制度研究》，中国藏学出版社2002年版，第234页。
[26] 可见藏族民间寓言故事《猴鸟的故事》（选自《中国

每日中国历史故事

少数民族文学作品选》第四分册，上海文艺出版社1981年版，第72－85页），它叙述了扎西则嘎地方，有座名叫滚桑的大山，山顶是雪山，住着白猴子；山腰是草地，住着各种各样的鸟儿；山脚下是森林，住着野兽和猴子。有一天猴子到草地吃花草和果实，鸟儿认为猴子侵犯了它们的住地，于是就派出白松鸡去跟猴子交涉。猴子认为滚桑山是公有的地方，花草果实应该大家共同享用，双方争执不休，几乎引起争斗。最后乃由兔子和公鸡出面调停，最后达成的结果是草地三分之一的花草果实允许猴子去吃，同时也允许鸟儿飞到猴子住的森林里去吃东西。在事情平息之后，猴鸟之间从此得以和睦相处，过着和平安定的生活。这实际上就是头人或第三方终审的民俗学表现。
[27] 徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社2001年版，第232－233页。
[28] 青海省社会科学院藏学研究所编著、陈庆英主编：《藏族部落制度研究》，中国藏学出版社2002年版，第236页。
[29] [英]戴维?M?沃克著，李双元等译：《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第1055页。
[30]青海省社会科学院藏学研究所编著、陈庆英主编：《藏族部落制度研究》，中国藏学出版社2002年版，第239－240页。
[31] [清]徐珂编撰：《清稗类钞》第三册，“藏民讼事”条，中华书局1984年版，第976－977页。
[32] 徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社2001年版，第353－354页。
[33] 夏之乾：《神意裁判》，团结出版社1993年版，第2页。
[34] [日]穗积陈重：《法律进化论》，中国政法大学出版社1998年版，第16－17页。
[35] 张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学文献出版社2000年版，第495页。
[36] 中华文化通志编委会编，丹珠昂奔撰：《中华文化通志?民族文化典?藏族文化志》，上海人民出版社1998年版，第178页。
[37] [意]依波利多?德西迪利撰，菲利普?费立比编，杨民译：《德西迪利西藏纪行》，西藏人民出版社2004年版，第152页。
[38] 全称《噶丹颇章所属卫藏塔工绒等地区铁虎年普查清册》，藏历铁虎年（清道光十年，公元1830年）西藏地方政府为了增加财政收入并解决差赋负担不平衡问题而制定。本《清册》共六十件，原件系藏文，现存于西藏自治区历史档案馆。现已有汉文本编译出版（格桑卓噶等编译：《铁虎清册》，中国藏学出版社1991年版）。
[39] 奥蒂斯?李认为法律公规的本质可以分成以下三个命题：第一，每一个文化、社会甚至集团，不论如何有限，都代表着全人类的潜在的一个有限制的选择，包括个人和集体。第二，这种选择的趋势与该社会占统治地位的价值观念或公规一致。第三，它随着每一个集团的稳定化而制定为紧密连接的模式、组织或制度。见奥蒂斯?李：《社会价值和法哲学》，载《弗吉尼亚法律评论》1946年，第811－812页。转引自[美]E?霍贝尔著，严存生等译：《原始人的法》，贵州人民出版社1992年版，第15页。实际上，我个人认为，还存在着一个第四命题，即形成的这种紧密连接的模式、组织或制度又反过来进一步“固化”了原有的文化、社会甚至集团，清代西藏就是一个典型的例证。关于清代西藏法制问题，亦可参见拙文《清代西藏终审权问题再研究》，载（台湾）中央研究院历史语言研究所、中国法制史学会合编《法制史研究》第14期，第109-138页。
[40] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，生活?读书?新知三联书店1991年版，第38－39页。
[41] 韦伯著，康乐?简惠美译：《宗教社会学》，（台北）远流出版事业股份有限公司2003年出版三刷，第267－268页。
[42] 详见罗杰?柯特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第67－71页。
（资料来源：四川大学中国藏学研究所《藏学学刊》 第5辑。） (责任编辑：admin)

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