法律-張家山漢簡《奏讞書》“杜瀘女子甲和奸”案年代探析

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原文标题：張家山漢簡《奏讞書》“杜瀘女子甲和奸”案年代探析

（秦始皇兵馬俑博物館）
內容提要：張家山漢簡《奏讞書》中有一則關於杜縣女子甲與人和奸的法律文書，對於這件案例的發生時代，學者有不同意見，本文即對此案以及本篇法律文書的年代進行考證。
關鍵詞：張家山 漢簡 《奏讞書》 年代
張家山漢簡《奏讞書》中有一篇關於“杜瀘女子甲和奸”案[1]的法律文書[2]，關於這個案件的發生年代，學者們意見不一。李學勤先生認為案例發生在漢初[3]，彭浩先生認為案件發生在秦[4]。在這之後，學者多採用李學勤先生的觀點，如蔡萬進、朱紅林、孟志成先生均將這一案件的年代定在漢初[5]。筆者對這一問題進行了細緻的研讀，有了一點自己的想法，願意在此與各位大家、學者進行探討，不當之處望指正。
李學勤先生將“杜瀘女子甲和奸”案的年代判斷為漢初的論據主要有兩個，其一，案例中參與審判案件的官員有廷尉正，李先生認為秦時尚未有廷尉正一職，廷尉正應為漢代所設的官職；其二，秦時即使有廷尉正一官，但廷尉正沒有避始皇帝贏政之名諱，不符合秦時避諱的習慣做法，所以其時代應為漢。廷尉為秦官，這是沒有疑問的。至於廷尉正，筆者認為，此官應為秦官，而不是漢代新設，原因有兩點，首先，目前沒有任何文獻記載廷尉正一職為漢代所設，相反，《通典》卻明確記載秦時已有廷尉正。清人黃本驥編撰的《歷代職官表》也明確記載秦時有廷尉正和廷尉監二職[6]。其次，漢初的職官基本上沿襲了秦的舊制，因此，幾乎沒有可能新設廷尉正一職。眾所周知，漢代的許多制度都繼承自秦，也就是所謂的“漢承秦制”。班固的《漢書·百官公卿表》云：“自周衰，官失而百職亂，戰國並爭，各變異。秦兼天下，建皇帝之號，立百官之職。漢因循而不革，明簡易，隨時宜也。”說明漢初沿襲了秦的職官，未加改變。而且從文獻記載來看，漢代對職官進行變更是從漢文帝才開始的。關於這一點，從出土文獻也能得到證實，如張家山漢簡二年律令中的《秩律》記錄了漢初的絕大部分職官，尚沒有明確的證據證明在這些職官中存在著漢初在秦官的基礎上新設的官職[7]。至於避諱的問題，筆者認為，秦時確實有避諱的習慣，但也不是特別的嚴格，如睡虎地秦簡《編年記》在秦王嬴政七年時，記有“正月甲寅，鄢令史”，十八年時，記有“正月，恢生”，均未避始皇名諱。而且秦時還設有掌管王室宗族事務的宗正一職，也沒有避諱。另外，不需避諱的可能性還有另外一種情況，那就是案件發生的時間是在始皇之前，當然也就沒有必要避諱了。因此，根據廷尉正一職來判斷案件的發生年代在漢初的證據是不充分的。
彭浩先生判斷這一案件發生在秦的證據之一是，案件中的罪犯女子甲的居住地為杜瀘，即杜縣瀘里。彭先生認為秦時的杜縣在漢時被撤銷，更名為上林苑，因此案件應為秦時所發生。但據《漢書·宣帝紀》記載：“元康元年春，以杜東原上為初陵，更名杜縣為杜陵。”《漢書·地理志》也記載，“杜陵。故杜伯國，宣帝更名”。可見秦的杜縣在漢初依然存在，到漢宣帝時才改稱杜陵，因此，根據杜縣的設置情況來判斷案件年代為秦也不恰當。
彭浩先生判斷案件發生在秦的另一個證據是文書中的“故律”一詞。彭先生認為“故律”應指“前一朝代”的法律。儘管彭先生當時沒有對這一問題進行進一步的說明，但這一思路卻給判斷案件的年代指出了重要的突破點。在下文中，筆者將對此進行具體的分析。
“杜瀘女子甲和奸”案的文書將案例所適用的律文放在文書的起首以供參考。這些律文被文書的整理者明確地區分成“故律”和“律”，如，“故律曰：死夫（？）以男為後，無男以父母，無父母以妻，無妻以

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子女為後。”其後又有“律曰：諸有縣官事，而父母若妻死者，歸甯卅日；大父母、同產十五日。敖悍，完為城旦舂，鐵鬚其足，輸巴縣鹽。教人不孝，次不孝之律。不孝者棄市。棄市之次，黥為城旦舂。當黥公士、公士妻以上，完之。奸者，耐為隸臣妾。捕奸者必案之校上。”前條律文被稱為“故律”，說明在這篇文書編輯整理時，這條律文已經不再通用了。文書中的“律”說明其後的律文和推論[8]是當時正在通用

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的法律或者規定。案例中廷尉、廷尉正、廷尉監與廷史們斷案時認為，“律：死置後之次，妻次父母。”他們得出“妻次父母”這一結論的根據，就是文首引用的 “故律” 中的律文“死夫（？）以男為後，無男以父母”這一規定，由此可見，這條律文在案件發生和審判時還是正在通行使用的法律，而在文書的編輯整理時已經被廢止，不再使用了，因此被稱為“故律”。在文書中，被稱為“律”的律文也被審判官員所引用，根據這一情況，我們能夠得出這樣一個結論，那就是：文書開頭引用的“故律”和“律”中的律文，在案件發生時，均為當時所通用的法律，但到了對案件進行編輯整理以形成法律文書時，“故律”所引用的律文已經被廢止，因此被稱為“故律”，而“律”所引用的律文由於繼續被沿用，因此被稱為“律”。可見，在案件的發生與文書的編輯整理之間發生了法律被改訂的事件，而這正是我們判斷案件發生時間的重要線索。
毫無疑問的是，案件的發生時間要早于文書形成的時間。文書的形成時間是指文書最初被編輯整理成為目前我們所見到的形式的時間。由於《奏讞書》的編訂時間是在漢初，因此其中所有文書的整理時間不會晚于漢初。從《奏讞書》中的各篇文書來看，有些文書形成于漢初是沒有疑問的，如案例1——16，它們涉及的案件都發生于漢初，關於這些案件的文書自然也應該是在漢初被編輯整理成形的。但《奏讞書》中有些案件是發生在秦時，而且從文書的形式上看，這些文書應是當時文書的原件的抄件，並沒有經過漢代的整理和編輯，如案例17、18和22。這些文書應該是秦時收藏于秦中央政府的書府，後被漢政府接收，並被編入《奏讞書》的[9]。因此，《奏讞書》中的文書並不是全部為漢代所形成，鑒於這種情況，這篇關於“杜瀘女子甲和奸”案的文書的形成年代要進行具體的分析，在此基礎上，就可以對案件的發生年代進行推斷。
筆者認為這篇關於“杜瀘女子甲和奸”案的文書的形成時間應該是在漢初，根據如下：
首先，從形式上看，本篇文書與《奏讞書》中兩篇關於春秋時期案例的文書，即文書19和文書20完全一致，如，後兩者的開頭都列舉了兩個案例所適用的法律條文，如“異時衛法曰：為君、夫人治食不謹，罪死[10]”；“異時魯法：盜一錢到廿，罰金一兩；過廿到百，罰金二兩；過百到二百，為白徒；過二百到千，完為倡。有（又）曰：諸以縣官事訑其上者，以白徒罪論之。有白徒罪二者，駕（加）其罪一等。” 而“杜瀘女子甲和奸”案的文書開頭是“故律曰：死夫（？）以男為後，無男以父母，無父母以妻，無妻以子女為後。律曰：諸有縣官事，而父母若妻死者，歸甯卅日；……”，也是將文書中的案例適用的律文列在文首。其次，三篇文書中均沒有記錄犯人的供述以及具體的審訊過程，其著重突出的是審訊人員的審訊思路。第三，這三篇文書中都沒有記錄案件發生和審判的具體時間。第四，三篇文書在引用法律條文之後，在敍述具體案情之前，都用了一個“今”字。從這些方面來看，三篇文書的體例是相同的，因此，在文書的形成時代上三者也應該是同時的。那麼，文書19與文書20形成于何時呢？筆者認為應該是漢初，首先，文書20中有“白徒者，當今隸臣妾；倡，當城旦”這樣一段話，這裏的“今”指的就是文書的整理者對案例進行編輯整理的時代。隸臣妾與城旦是秦和西漢時期特有的稱謂，因此，這篇文書的形成時間只能是在秦漢時期。另外，這篇文書中還有這樣一段話：“夫儒者君子之節也，禮者君子之學也，盜者小人之心也”，根據這段話，我們可以認為文書的編寫者對儒家學說是持一種贊成態度的。我們知道，秦國一直是厲行法制的國家，在秦國是不可能對儒家思想如此宣揚的。而到了漢代時期，統治者基本上接受了儒家的學說。蔡萬進先生認為，其中關於儒家和禮的論述，“說明符合當時司法審判實際和指導思想，如果儒學學說沒有被以劉邦為首的統治階層所接受是不可能在這部案例集中出現的。[11]”因此，這則文書只可能編寫于漢初而不是秦時。結合上文三篇文書為同一時代形成的判斷，那麼，我們就能夠肯定，“杜瀘女子甲和奸”案的文書也是在漢初形成的。
其次，從性質上看，“杜瀘女子甲和奸”案的文書既不同于漢代的奏讞文書，也不是秦時的審判文書—爰書，而應該是根據真實的案例整理的、供法律人員學習判案的法律文本。目前還沒有證據證明秦時有這種體例的文書。秦時的法律學習文本有睡虎地秦簡所見的《法律答問》和《封診式》，沒有本文的這種形式，因此，根據這一點也可將本篇文書的形成時間定為漢代，
第三，文書中所引用的法律條文與漢初的《二年律令》的相關律文非常吻合，這一點也支持了我們將文書的形成時間定為漢初的判斷。《二年律令》是呂后二年時正在通行的法律，其形成年代要早于呂后二年，與《奏讞書》同時在墓中出土。文書引中被稱為“律”的律文有：“諸有縣官事，而父母若妻死者，歸甯卅日；大父母、同產十五日。敖悍，完為城旦舂，鐵鬚其足，輸巴縣鹽。教人不孝，次不孝之律。不孝者棄市。棄市之次，黥為城旦舂。當黥公士、公士妻以上，完之。奸者，耐為隸臣妾。捕奸者必案之校上。”這些律文是文書在編輯整理時正在使用的法律條文與推論，而其中的一部分在《二年律令》中能夠找到相應的印證，如：
文書中有：“諸有縣官事，而父母若妻死者，歸甯卅日；大父母、同產十五日。”《二年律令》之《置後律》中有：“父母及妻不幸死者已葬卅日，子、同產、大父母、大父母之同產十五日之官[12]”，二者的規定相一致。
文書中有：“不孝者棄市”，這一點與《二年律令》的《賊律》的規定相同：“子牧殺父母，毆詈父母、父母假大母、主母、後母，及父母告子不孝，皆棄市。”
文書中有：“當黥公士、公士妻以上，完之”，《二年律令》之《具律》規定：“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當刑者，皆完之”，二者是一致的。
文書中有：“棄市之次，黥為城旦舂”，這也可在《二年律令》中找到根據。《賊律》規定：“賊殺人，及與謀者，皆棄市。未殺，黥為城旦舂。” “謀賊殺人、傷人，未殺，黥為城旦舂”，可以看出，對殺人和參與策劃殺人者的刑罰是棄市，殺人未遂的刑罰是黥為城旦舂，由於殺人未遂僅次於殺人既遂，那麼它們所對應的刑罰“黥為城旦舂”也就僅次於“棄市”了，也就是文書中的“棄市之次，黥為城旦舂”這一推論。
文書中有：“教人不孝，次不孝之律”，這一結論應該是從《二年律令》之《賊律》的規定“教人不孝，黥為城旦舂”和“不孝者棄市”推理出來的。這一結論的推理過程是這樣的：教人不孝，其刑罰是“黥為城旦舂”；不孝，其刑罰是“棄市”。即，“教人不孝”對應“黥為城旦舂”，“不孝”對應“棄市”，而作為刑罰來講，“黥為城旦舂”僅次於“棄市”，由此得出結論，“教人不孝”僅次於“ 不孝”，即“教人不孝，次不孝之律”。
文書中引用的律文與《二年律令》中律文有著諸多吻合，這一點也可從側面支持我們將文書的編輯整理時間定為漢初的觀點。
通過上述的分析，我們可以得出這篇“杜瀘女子甲和奸”案的法律文書形成于漢代的結論。那麼，案件的發生時間又是在何時呢？上文已經說明，在案件的發生和文書的編輯整理之間，發生了改訂法律的事件，因為這一事件，文書中的“故律”在案件發生時，還是通行法

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律，而到了文書整理時，這條法律已經被廢止，因此被稱為“故律”，而《二年律令》開始成為當時的通用法律[13]。那麼，西漢初期有誰曾對法律進行過修改呢？據《漢書·刑法志》記載：漢興，蕭何“捃摭秦法，取其宜於時者，作律九章”，也就是說，蕭何在漢初曾對秦律進行了編訂，使之成為漢律。而在蕭何去世之後的惠帝與呂后期間，曹參、陳平等“一遵蕭何律令約束”，未見有改訂律令的記載。蔡萬進先生也考證，蕭何之後的丞相“曹參、陳平不可能有編錄《奏讞書》之舉”，“呂后時期不具備編錄《奏讞書》的時機和條件”，“這一時期呂后不可能去整理法令。[14]”因此，在西漢初期對法律進行編訂修改的就只有蕭何一人，而蕭何當時改訂的只可能是秦的法律。因此，文書中被稱為“故律”的律文實際上是秦時的律文。由於在“杜瀘女子甲和奸”案發生時，“故律”還是通行的律文，那麼，我們就有相當的把握認為，這一案件就發生于秦時。
將案件的發生時間定為秦，文書的形成時間定為漢初，我們就能夠對這篇文書的相關問題進行很好的解釋。案件的發生是在秦時，文書中引用的“故律”和“律”中的法律條文都是秦時的法律。但到了漢初進行《奏讞書》的編訂時，由於蕭何對秦律進行了改訂，“故律”中的律文已經被廢止，因此，在文書中特意注明其為“故律”，而其他的律文由於被漢律所沿用，成為了當時的通行法律，故被標為“律”。
（編者按：[1]這件案例在《奏讞書》中本來並沒有標題，這一稱謂是筆者為方便起見而擬定。
[2]這篇法律文書儘管被編在《奏讞書》中，但考慮到這篇法律文書與真正的奏讞文書有明顯的不同，因此筆者沒有將之稱為奏讞文書，而是稱之為法律文書。
[3]李學勤：《<奏讞書>解說（下）》，《文物》1995年3期。
[4]彭浩：《談<奏讞書>中秦代和東周時期的案例》，《文物》1995年3期。
[5]請參閱蔡萬進的《張家山漢簡<

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;奏讞書>研究》，廣西師範大學出版社，2006年；朱紅林的《張家山漢簡<二年律令>集釋》，社會科學文獻出版社，2005年；孟志成的博士論文《漢代對秦律的因革研究》。
[6][清]黃本驥：《歷代職官表》，上海古籍出版社，1980年，108頁。
[7]《秩律》中一些官職是秦時沒有的，但嚴格地講，它們也不能稱為新官，如“漢郎中”、“長信詹事”、“長信永巷”等，它們只是在秦官“郎中”、“詹事”、“永巷”之前加上具體的限制罷了。
[8]文書中“律”後面的文字有些應該是法律條文的原文，但有些應該是根據法律條文進行演繹後得出的推論，因為將這些文字與張家山漢簡《二年律令》中的律文進行比對後就可以發現，這些文字在《二年律令》的相關律文中找不到原文，但它們在法律原則上都是完全一致的，因此，筆者將這些文字暫且稱之為“律文和推論”。
[9]關於這些秦代案例的文書的來源，蔡萬進先生在《張家山漢簡<奏讞書>研究》中有詳細的論證。
[10]張家山漢簡的整理者將此處的“衛”釋為“獄”，“法”字未釋，蔡萬進先生釋為“衛”和“法”，筆者採用了這一觀點。請參閱蔡萬進先生的《張家山漢簡<奏讞書>研究》。
[11]蔡萬進：《張家山漢簡<奏讞書>研究》，廣西師範大學出版社，2006年，49頁。
[12]張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：張家山漢墓竹簡（二四七號墓）,文物出版社，2001年。以下所引二年律令的律文均出自此處，不再另注。
[13]這一點也可通過將“故律”的律文與《二年律令》的相關律文進行對比後得到證實。“故律”的內容是說戶主去世後關於設立繼承人的順序問題，從中可以看出，第一繼承人是死者的兒子，如果沒有兒子，就以死者的父母為繼承人，沒有父母的話，就以死者的妻子為繼承人，而二年律令的《置後律》卻規定：“□□□□為縣官有為也，以其故死若傷二旬中死，皆為死事者，令子男襲其爵。毋爵者，其後為公士。毋子男以女，毋女以父，毋父以母，毋母以男同產，毋男同產以女同產，毋女同產以妻。”韓國學者尹在碩在《秦漢律所反映的後子制和繼承法》（《秦漢史論叢》第9輯，三秦出版社，2004年，第263頁。）中認為“在置後次序，寡婦占第七，”而在“故律”中，死者之妻的繼承次序是第三，這是“故律”與《二年律令》在這一點上的不同之處。這就可以說明，“故律”與《二年律令》是不同時代的兩種法律。
[14]蔡萬進：《張家山漢簡<奏讞書>研究》，廣西師範大學出版社，2006年，52—53頁。 (责任编辑：admin)

原文出处：http://his.newdu.com/a/201711/05/514465.html

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