肉刑-《二年律令》所見“刑盡”再識

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原文标题：《二年律令》所見“刑盡”再識

（中國政法大學研究生院）
張家山漢簡《二年律令•具律》簡92、簡122中有關於“刑盡”問題的兩條規定
（1）城旦舂有罪耐以上，黥之。其有贖罪以下，及老小不當刑、刑盡者，皆笞百。城旦刑盡而盜贓百一十錢以上，若賊傷人及殺人，而先自告也，皆棄市。
（2）人奴婢有刑城旦舂以下至遷、耐罪，黥顏頯畀主，其有贖罪以下及老小不當刑、刑盡者，皆笞百。刑盡而賊傷人及殺人，先自告也，棄市。
2004年筆者曾就此提出過

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自己的意見。數年間，又看到了對於此問題的諸家不同意見，甚感不安，頗覺當年考慮不周，論述不詳，或有未盡之意。
一、對於“刑盡”現有觀點
對於出現在《具律》中“刑盡”的含義原整理小組並未給出相應的解釋。而自《張家山漢墓竹簡[二四七號]》出版之後的十年中，對這一法律術語雖無更多論證者，但就其的解釋據筆者所見已大致有如下幾種。
首先，肉刑全部執行完畢之說。這一解釋可以說是當下的一種通說。較早提出這一觀點見於日本京都大學“三國史料研讀班”以及專修大學《二年律令》研讀會所發表的有關《二年律令》的譯注之中。[1]京都大學研讀班的注釋認為：

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刑盡，刑為肉刑之意，刑盡不是指刑期終了之意，而是指所設定的黥、劓、斬趾等肉刑全部執行完畢的意思。專修大學研修會則認為“刑盡”即“在犯罪，其結果肉刑均被實施，未遺留其他肉刑”。[2]邢義田先生最初認為，“刑盡”為刑期終了之意，並以此論證其秦及漢初勞役刑有期理論，[3]日後又認為“刑盡”實指全部肉刑執行完畢之意。[4]而彭浩、陳偉、工藤原男先生編著的《二年律令與奏讞書》在涉及“刑盡”指出也採納了這種觀點。[5]
其次，泛指說。楊頡慧先生認為，對於律令文本中“刑”的認識不應過於執著於肉刑的理解，其意指所有刑罰而言，那麼“刑盡”的理解也應從寬考慮，應泛指刑罰執行完畢。[6]李力先生也持此說。[7]
第三，筆者所持肉刑執行完畢說。筆者舊文認為，從《二年律令》的文本中的“刑”不具有一般刑罰的意義，特指肉刑而言。而從後世出現的“刑竟”這一術語的含義推測，刑盡應指肉刑執行完畢之意而言。[8]
二、對已有觀點的辨析
對於“全部執行完畢說”和“泛指說”，筆者認為都有值得商榷的地方。
1．就“泛指說”而言，楊頡慧先生對於刑盡為泛指沒有進行更多的論述，而李力對此則論述較詳。他指出；前引文（1）、（2）中包含了三個層次，其一“城旦舂或奴婢“有耐罪以上”的場合（從簡122可知，“耐罪以上”具體為“刑城旦舂以下至遷、耐罪” ），處以黥刑（由簡 122 可知，奴婢在處刑後要被交還給其主人）”。其二，“城旦舂‘有贖罪以下’及其‘老小不當刑’、‘刑盡’（包括前述‘黥’及本刑‘城旦舂’）者，或奴婢‘有贖罪以下’及其‘老小不當刑”、‘刑盡’（前述“黥顏”肉刑）均要處以‘笞百’”；其三，“‘城旦舂刑盡’（即城旦舂受盡前述之 “黥”、“笞”以及本刑“城旦舂” ）後，又犯有盜罪（贓值一百一十以上），或犯有 ‘賊傷人’罪及‘殺人’罪，雖已自首，均要處以‘棄市’之刑；奴婢‘刑盡’（即受盡前述“黥顏”肉刑、笞刑）又犯有‘賊傷人’罪及‘殺人’罪，雖然已自首，但是也要處以‘棄市’之刑”（1）、（2）各自不同層次的“刑盡”，所指並不完全相同。從以上引文中不難看出，論者在解讀這一文獻時將“刑盡”一語的主語擴大為包括（1）、（2）兩條簡文中所列舉的各種物件。因此得出結論“刑”，泛指既包括“‘城旦舂’所受的肉刑（附加刑）和勞役刑（主刑）、笞刑在內，也包括奴婢所受的‘黥顏’肉刑和笞刑”，而刑盡之意則根據不同刑罰的含義而有所不同。[9]
“刑”在律令文本中是否具有除肉刑之外的含義，對此論者甚多，筆者在舊文中曾對此有所論述，[10]此處不復贅言。此處僅就李力先生論證本身略談些自己的看法。首先，“老小不當刑”的解釋，如果認為刑泛指刑罰那麼“老小不當刑”竟指何意義呢？律文（1）中，“其老小不當刑”如果和前文連讀很顯然其主語應是城旦舂，從同歸屬於《具律》的簡83可見“行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當刑者，皆完之。”於此類似規定也見於《漢書•惠帝紀》。從此可知，“老”、“小”都非肉刑實施的對象。那麼“老小不當刑”的“刑”似指只能除肉

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刑之外的刑罰。但如果考慮到(1)(2)兩簡的句式，這種解釋就存在著難以理解的地反。張建國曾對（1）的結構進行過詳細的辨析。他指出“其”在條文中“單純起分割的作用。每個被分割的部分自成一個意群”，同時，“還有另一個功能，即可以作為代詞，這種時候，“其”字除了把後面的內容和前面的內容分開的作用，還有代替它前面的某些文字的作用，如代替前面的某個主語” 。[11]筆者以為此說甚確。而從前述李力先生的論證中，也可見他對於“其”的理解也並無二致。那麼如果說其代指“城旦舂”可以確定，那麼”老、小”城旦舂所不當受刑的“刑”又是什麼呢？如果指代“城旦舂”，則“其……老、小不當刑”不免於自相矛盾；如果“刑”指“笞刑”，則又何以已不當笞，又複“笞百”。顯然，這裏的刑只有理解為肉刑才符合律意。
再者，從（1）（2）兩條律文的對比上不難看出，二者是針對不同主體的統一原則的實施辦法。前者指城旦舂囚徒，後者則指奴婢。奴婢由於犯同樣的罪行，也被處以黥刑，但考慮到其特殊身份，不向官府服役，而黥後歸還主人。從這裏不難看出，二者同樣受了肉刑，所不同在於是否服城旦舂勞役的區別。聯繫後文則可知，二者都存在可能“刑盡”的問題，那麼“刑“也只能指二者同樣承受的肉刑而言。如果仍認為笞刑也在“刑”的範圍之內，那麼奴婢既然已經“刑盡”後，又何以又被處於“笞百”的刑罰呢？顯然於律意也難以疏通。
綜上所述，可知從（1）（2）兩條律文中很難分析出，“刑”有著包括各種刑罰的意義。
2.就“全部肉刑執行完畢”而言。如前所述，這一觀點在當前學術界有著相當的影響。但令人不無遺憾的是，雖然持此說者甚多，但並沒有更多的論者對此進行過分析。但此說是否就是不證而自明呢？筆者以為不儘然。從（1）（2）兩條律文中可以知。對於笞百的處罰並非是一種十分嚴重的處罰方式，其物件包括，城旦舂有“贖罪以下”者，按照律條本罪應被判處肉刑，但因為“老小”而不得施加肉刑者。從這兩種適用物件而言的情節而言，很難和肉刑已被施加完畢的刑徒等量齊觀，從律文中可知肉刑被施加完畢是有一定條件的，《具律》簡88：
（4）有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左趾，斬左止趾者斬右趾，斬右趾者腐之。
可見其人必須多次犯黥罪才能夠獲得肉刑執行完畢的待遇，這樣的“凶徒”與犯贖罪以下，和老小不當刑者同樣笞百，未免過當。進一步推論，如果是被肉刑全部執行完畢的人方“笞百”，那麼對較之為輕的罪犯是否也需施加笞刑？無論是施加與否，如果與犯“贖罪以下”和“老小不當刑”這兩個情節相比，都存在著明顯的畸重畸輕。
“笞百”這種刑罰在《二年律令》中並非僅見於此，《亡律》簡164：
（5）城旦舂亡，黥。複城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百。
這一條律文中“皆笞百”中的皆頗值得關注。從現已知的秦漢簡讀法律文獻中，“皆”字有著統領數種性質相關的情形的意義。[12]這一用法文例甚多，如睡虎地秦簡《秦律十八種•金布》簡68：
（6）賈市居列者及官府之吏，毋敢擇行錢、布；擇行錢、布者，列伍長弗告，吏循之不謹，皆有罪。
該條涉及了“擇行錢、布”者、沒有告發“擇行錢、布”行為的管理賈市居列者的“列、伍長”，以及對“擇行錢、布”的行為沒有盡到管理糾正的官吏，儘管主體不同，具體的行為方式也不近相同，但都圍繞著“擇行錢、布”這一違法行為被認為有罪。
又如《二年律令•金布律》簡208：
（7）諸謀盜鑄錢，頗有其器具未鑄者，皆黥以為城旦舂。
此處“謀盜鑄錢”的行為、和以置辦鑄錢工具但尚未著手實施盜鑄的行為，都被處以了“黥為城旦舂”。
又《金布律》簡197：
錢徑十分寸八以上，雖缺鑠，文章頗可知，而非殊折及鉛錢也，皆為行錢
此條中“行錢”的內涵包括了各種雖有缺陷，但仍被法律允許使用的錢的情形。
返回（5），顯然“皆笞百”是針對城旦舂、鬼薪白粲亡兩種不同主體逃亡的共同的處理方式，區別在於由於其身份存在差異，前者處罰中包括了肉刑，而後者僅僅是“笞百”，一種處罰措施而已。從這條我們大致可以推知，“笞百”可以與黥並處。從（4）中不難看出，肉刑的適用有一個累加適用的階梯，那麼，如果說“刑盡”解釋為肉刑全部實行完畢的話，那麼何以加至終極肉刑後仍然，僅附加與基礎的黥刑並處的“笞百”，而非其他呢？如果從（4）中所涉及的制度加以解釋，因為不斷犯黥罪，而即便是加到終極肉刑也只是附加與黥共同適用的“笞百”，那麼“肉刑全部執行完畢”和筆者所持觀點豈非暗合。
“笞百”和“黥”之間不僅存在合併適用的關係，同時在使用中中也存在著輕重差異。如《具律》簡120：
（9）鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以爲城旦舂；其有贖罪以下，笞百。
該條實可以說是與（1）（2）的規定相對應的一條，其主體有所不同，但對於犯“贖罪以下”情形的處理方式是一致的。然而值得注意的是，該條規定當“鬼薪白粲”犯了較重的“耐罪到完城旦舂罪”處以“黥”，而犯較為輕的“贖罪以下”則處以“笞百”，“笞百”顯然輕於“黥”。
又《亡律》簡159：
（10）□頯畀主。其自出殹，若自歸主，主親所智，皆笞百。
該條內容有缺，但從其內容分析不外對於奴婢逃亡行為的規定。從《奏讞書》案例二所提供的資訊可知，人婢媚因逃亡被抓獲最終被判處“黥媚顏頯畀禒（其主）（簡15）”大致可知奴婢逃亡以黥顏頯畀主加以處罰。該簡“畀主”前或應接“黥顏頯”。 “畀主”後的內容的解讀，可以參照《亡律》簡166“諸亡自出，減之；毋名者，皆減其罪一等。”此條規定凡逃亡者“自出”，應當減輕處罰，如果法律沒有對於如何減輕有明確規定的，則按減一等的辦法處置。（10）顯然屬於法律中有減等明確規定的情形，“笞百”是“黥顏頯畀主”的減刑。考慮到逃亡奴婢應歸還給主人這一事實，那麼大致可以推論，“笞百”在秦漢“刑罰”序列中被視為是一種輕於“黥”的措施。那麼正如前文中提及的，肉刑被全部執行完畢是一個累進加重的過程，那麼按照“肉刑全部執行完畢說”所有肉刑都被適用完畢後，竟又回歸到適用甚至較黥刑為輕的“笞百”。除了說是一種國家對於“累犯”的一種無奈的表現外，便很難解釋的清楚了。
可見，儘管“肉刑全部執行完畢”說是一種“通說”但也並非不證自明，無懈可擊的。
三、對“肉刑執行完畢”說的進一步論證
雖然在邏輯上存在疏漏，但 “全部肉刑執行完畢”或許有一個極為有利的證據。（1）中稱“城旦刑盡而盜贓百一十錢以上，若賊傷人及殺人，而先自告也，皆棄市。”按照《盜律》簡55、56的規定：
（12）盜臧贓值過六百六十錢，黥為城旦舂。六百六十到二百廿錢，完為城旦舂。不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾。不盈百一十錢到廿二錢，罰金四兩。不盈廿二錢到一錢罰金一兩。
一百一十錢不過是“耐為隸臣妾”而已，只有解釋為“全部肉刑執行完畢”，似才可能與（4）的基本規定不相互衝突。筆者認為，其中“城旦刑盡而盜贓百一十錢以上，若賊傷人及殺人，而先自告也，皆棄市。”的相關規定不是一種一般性的規定，而是針對特殊的犯罪而制定的“特別法”。雖然從（4）的規定中不難看出，這一條的規定是比較抽象的。其將法律中各種適用黥刑的罪名，抽象為“黥罪”，而形成了具律中這一一般刑罰適用原則。（1）以及（2）中沒有採用這種抽象的概括方式而採取了具體的列舉的立法方式。其目的正在與說明不是所有的刑盡者再犯耐罪以上都要被處以棄市的，而相反棄市之刑僅適用於（1）、（2）中所列舉的“盜”贓110錢的特殊情況。這種立法方法在《二年律令》中也並非沒有佐證，如《捕律》簡137、138：
（13）亡人、略妻、略賣人、強姦、偽寫印者棄市罪一人，購金十兩。刑城旦舂罪，購金四兩。完城二兩。
從這一律條涉及了對於捕系若干種人的發放獎金的規定。從二年律令其他律條中可知，《盜律》簡67：
（14）知人略賣人而與賈，與同罪。不當賣而私為人賣，賣者皆黥為城旦舂；買者知其情，與同罪。
《雜律》簡193：
（15）強與人奸者，腐以為宮隸臣。
《賊律》簡10：
（16）偽寫徹侯印，棄市；小官印，完為城旦舂?
同樣購金十兩，卻分別應三種不同的刑名。這與有關“黥城旦”的購賞標準相對比顯然可以看出，列舉式屬於特別規定，而採取概括式的則屬於一般規定。
那麼回到（1）（2）中也就不難理解“皆棄市”的規定是針對其所列舉的特別類型的犯罪行為而非所有應處該類刑罰的所有形式的犯罪而言。而之所以採用這種這種表達方法，其目的正說明，“刑盡”並非是一種十分特殊的現象，而是一種普遍存在的刑罰執行狀態。對其重罰僅僅是一種特殊情況。因此，筆者認為，將刑盡理解為肉刑執行完畢之意而言，或更接近與律令本身的意旨。
如果跟據（4）對於（5）做進一步解讀則可以得到一個很有趣的結論。筆者認為（5）中所指“城旦舂”應指的是被法律確定為城旦舂勞役的包括，刑城旦舂和完城旦舂兩種類型。這是由於該條所屬《亡律》性質所決定的。從《亡律》條文而言其是針對不同主體逃亡而設定的規範，所保護的是特定的社會管理秩序。從睡虎地秦簡《秦律十八種•司空》中不難看出，在刑徒管理角度上，分類方式主要按照勞役刑性質進行分類管理的，城旦舂刑徒與鬼薪白粲有著明顯區別，但並不按照原判刑名是“完為城旦舂”或是“刑為城旦舂”而在具體管理上有所區別。在《二年律令》中也有類似現象如《告律》簡134規定：
年未盈十歲及系者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿聽。
這裏可見律文只區分了城旦舂、鬼薪白粲等而並沒有區分是完或刑城旦舂。根據以上分析，（5）中的“黥之”所指就並非是具體黥的行為，而是如（4）中所指的法律上應判處“黥”的各種罪。但如果逃亡的城旦舂是“刑城旦舂”那麼，實際實施的處罰則不必是黥而是其他肉刑。後文又言“皆笞百”，其意義的指向前文已有所述。那麼，在這裏“刑”與“笞百”的關係就變得十分明晰了——無論是具體哪種“肉刑”至少都可以與“笞百”合併適用。進一步揣測古人的筆法，之所以此處要寫“皆笞百”，是為了避免一種不必要的誤解，如果不寫“皆”，則或許會引發是否要對已施加肉刑後的逃亡城旦舂按照《具律》“刑盡”，笞百的規定執行的誤解。“皆笞百”則表明了，在這種具體請款下下，肉刑執行完畢後仍需附加“笞百”這一處罰措施。如此，則“刑盡”為“肉刑”執行完畢之意明矣。
（編者按：[1]“三國時代出土文字資料の研究”班 ：《 江陵張家山漢墓出土“二年律令”訳注稿 その（1）》， 東方學報第76號，2004年。
[2]専修大學《二年律令》研究會 ：《張家山漢簡〈二年律令〉訳注（3）》，《専修史學》第37號，2005年。
[3]邢義田：《從張家山漢簡〈二年律令〉論秦漢的刑期問題》，《台大歷史學報》第31期，2003年。
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4]邢義田：《從張家山漢簡〈二年律令〉重論秦漢的刑期問題》，中國政法大學古籍整理研究所編《中國古代法律文獻研究》第三輯，中國政法大學出版社2006年。
[5]彭浩、陳偉、工藤原男：《二年律令與奏讞書》，文物出版社2007年，第128頁。
[6]楊頡慧：《張家山漢簡中“隸臣妾”身份探討》，《中原文物》2004年第1期。
[7]李力：《“隸臣妾”身份再研究》，中國法制出版社2007年，第526—527頁。
[8]支强：《〈二年律令•具律〉中所見“刑盡”試解》，中國文物研究所編《出土文獻研究》第六輯，上海古籍出版社2005年。
[9]參見李力：《“隸臣妾”身份再研究》，第526—527頁。
[10]參見支强：《〈二年律令•具律〉中所見“刑盡”試解》。
[11]張建國：《張家山漢簡〈具律〉121簡排序辨正——兼析相關各條律文》，《法學研究》2004年第6期。
[12]徐世虹先生《秦漢法律的編纂》認爲“秦漢律文構造的另一種形式，是以‘皆’字統領數種性質相關的行爲幷量以同一刑罰。”筆者以爲“皆”的用法更爲廣泛。從下文中筆者所引例證而言，但言“皆有罪”，罪與罰意義相近，此說確實可取，但“有罪”或“有罰”是否能理解爲同罰則不無商榷之處。從《二年律令•金布律》簡201—203，在處罰盜鑄錢行爲時除“智（知）人盜鑄錢，爲買銅、炭，及爲行其新錢，若爲通之”與身盜鑄同處“弃市”外，其他相關人犯，雖都受到處罰，但根據不同情况而處罰有所不同。雖皆有罪，但畢竟量刑不同。竊以爲“皆”的具體用法顯然是多樣，如《金布律》簡197“錢徑十分寸八以上，雖缺鑠，文章頗可知，而非殊折及鉛錢也，皆爲行錢。金不青赤者，爲行金。”此處的“皆”統領的各種情形；簡208“諸謀盜鑄錢，頗有其器具未鑄者，皆黥以爲城旦舂”，則確是統領了“幾種性質相關行爲幷課以同樣的刑罰”。因此筆者認爲，“皆”字有著統領數種性質相關的情形的意義，但其具體的意義則取决于“皆”字，前後的具體內容。 (责任编辑：admin)

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