刑徒-釋“徒隸”兼論秦刑徒的身份及刑期問題

刑徒
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2023-08-28 12:15
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原文标题：釋“徒隸”兼論秦刑徒的身份及刑期問題

（華南師範大學法學院）
張家山漢簡《二年律令》中有三條提及“徒隸”。《二年律令·田律》
禁諸吏民徒隸，春夏勿敢伐材木山林，及進（壅）堤水泉，燔草爲灰，毋敢産麛卵鷇；毋毒魚。（二四九）
《二年律令·賜律》：
賜不爲吏及宦皇帝者，關內侯以上比二千石，卿比千石，五大夫比八百石，公乘比六百石，公大夫、官大夫比五百（二九一）石，大夫比三百石，不更比有秩，簪裊比斗食，上造、公士比佐史。毋爵者，飯一斗、肉五斤、酒大半斗、醬少半升。（二九二）司寇、徒隸，飯一斗，肉三斤，酒少半斗，鹽廿分升一。（二九三）
《二年律令·金布律》：
諸內作縣官及徒隸，大男，冬稟布袍表裏七丈、絡絮四斤，絝（褲）二丈，絮二斤；大女及使小男，冬袍五丈六尺，絮三斤，絝（褲）丈八尺、絮（四一八）二斤；未使小男及使小女，冬袍二丈八尺、絮一斤半斤；未使小女，冬袍二丈、絮一斤。夏皆稟襌二，各半其丈數而勿稟絝（褲）。夏以四月盡六月，冬（四一九）以九月盡十一月稟之，布皆八稷、七稷.。以裘皮絝（褲）當袍絝（褲），可。（四二○）
整理小組于“徒隸無注。《史記·孝景本紀》：景帝八年，“春，免徒隸作陽陵者。”《漢書·惠帝紀》：三年“六月發諸侯列侯徒隸二萬人城長安。”歷代注家也無注釋。俞偉超先生曾指出：“‘徒隸’連用，漢代屢見，指刑徒與奴婢”。[1]秦稱刑徒爲徒隸，最早見于雲夢秦簡《爲吏之道》，中有“徒隸攻丈，作務原程”的話。整理小組于此無注。我們注意到里耶秦簡有兩處提及“徒隸”。里耶秦簡J1⒃5云：
廿七年二月丙子朔庚寅，洞庭守禮謂縣嗇夫、卒史嘉、叚（假）卒史榖、屬尉，令曰：“傳送委輸，必先悉行（第1行）城旦舂、隸臣妾、居資贖責（債）。急事不可留，乃興繇（徭）。”今洞庭兵輸內史及巴、南郡、蒼（第二行）梧，輸甲兵當傳者多。節（即）傳之，必先悉行乘城卒、隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲、居資贖（第3行）責（債）、司寇、隱官、踐更縣者。田時殹（也），不欲興黔首。嘉、榖、尉各謹案所部縣卒、徒隸、居（第4行）資贖責（債），司寇、隱官、踐更縣者簿，有可令傳甲兵，縣弗令傳之而興黔首，（興黔首）可（第5行）省少弗省少而多興者，輒劾移縣，（縣）亟以律令具論，當坐者言名史泰守府。嘉（第6行）、榖、尉在所縣上書，嘉、榖、尉令人日夜枼（牒）行。它如律令。（第7行）
其中“悉行（第1行）城旦舂、隸臣妾、居資贖責（債）”；“悉行乘城卒、隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲、居資贖（第3行）責（債）、司寇、隱官、踐更縣者”；“謹案所部縣卒、徒隸、居（第4行）資贖責（債），司寇、隱官、踐更縣者簿”可以對讀。李學勤先生通過上下文的對比，明確指出：“徒隸就是隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲。這些，從漢代觀念看，都是刑徒，其罪名由政府判加，人身爲政府所拘管。”[2]這個論斷非常重要。我們可據此推斷，張家山漢簡《奏讞書》中稱刑徒爲徒；張家山漢簡《二年律令》中“徒隸”一詞，又往往“隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲”幷舉，這兩者之間是相通、相同的。
里耶秦簡J1⑧154：
卅三年二月壬寅朔朔日，遷陵守丞都敢言之：令曰：“恒以（第1行）朔日上所買徒隸數。”問之毋當令者，敢言（第2行）之。（第3行）⑶
簡文中所引用的是一條秦令。李學勤先生據此指出：“這正是奴隸制的法律。要求每月朔日上報買進徒隸數量。”這個論斷十分重要，可見當時奴隸買賣的對象包括隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲等，奴隸制下，罪犯爲奴隸、奴隸爲買賣對象是很自然的現象。這確切反映了刑徒的罪犯奴隸屬性。睡虎地秦簡《封診式》：
爰書：某里士五（伍）甲，縛詣男子丙，告曰：“丙，甲臣，橋（驕）悍，不田作，不聽甲令，謁買（賣）公，斬以爲城旦，受賈（價）錢。”……令少內某、佐某以市正賈（價）賈丙丞某前，丙中人，賈（價）若干錢……
裘錫圭先生在1981年發表的《戰國時代社會性質試探》一文中曾對戰國時代國家與私家間的奴隸買賣有過精闢的論述，幷對此爰書提出自己的解釋：“我懷疑士伍甲要賣給公家的臣，本來就是從公家買來的。如果丙不是公家賣出的奴隸，公家就沒有義務出錢把丙買下來。要是奴隸主都把不聽令的奴隸賣給公家，公家難道都能接受下來嗎？”裘錫圭先生在1991年將其編入《古代文史新探》一書時對此加了編按：“此說無據，這篇爰書只能證明私人有時可以把奴隸賣給國家。”張家山漢簡《奏讞書》案例十七所收秦王政元年（前246）和二年（前245）“黥城旦講乞鞫”是被告經誤判後申訴得到平反的事例。因講判刑已被賣爲奴的講的妻、子，均由公家出錢贖回。講本人被安置在于爲“隱官”。張家山漢簡《二年律令·亡律》：“囗主入購縣官，其主不欲取者，入奴婢，縣官購之。（一六一）”的意思則是私家從國家買來的奴隸，如果私家不再想要，奴隸由公家購回，證明裘錫圭先生1981年做出的推論是有法律依據的。張家山漢簡《二年律令·賊律》：“囗母妻子者，弃市。其悍主而謁殺之，亦弃市；謁斬若刑，爲斬，刑之。其奊詬詈主、主父母妻（四四）囗囗囗者，以賊論之。（四五）。”這也說明國家按主人的請求處罰及買回隸臣、妾是有法條依據的。
里耶秦簡中刑徒被分爲徒隸與居資贖責（債），司寇、隱官、踐更縣者這兩大類，而且徒隸可以買賣。這條史料對于認識秦刑徒的性質及其刑期問題具有重要意義。
高恒先生二十餘年前就指出可將秦刑徒分爲終身服役的刑徒和有服勞役期限的刑徒

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，前者包括城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇、候；後者包括資徭、資居邊、資戍，居資、贖、債。其中除需作少許修正外，已基本上與里耶秦簡的記載暗合。[3]通過里耶秦簡的記載，可以明確證明，徒隸既是刑徒，也是終身服勞役的官奴隸。這樣，睡虎地秦簡《封診式》中私家將隸臣賣與官府斬止爲城旦，如果刑徒爲有期限服役者，而私人奴婢爲終身服役者的矛盾將迎刃而解。
當前有學者根據張家山漢簡《二年律令》的材料認爲秦刑徒有刑期的論據主要爲“系城旦舂六歲”、“償日作縣官罪”的條款。其實高恒先生多年前已對此進行辨析，至今仍頗據說服力，至于根據《周禮》中有關戰國時刑徒有刑期的材料論證秦刑徒有刑期，這首先要考察《周禮》成書的年代。通說《周禮》成書于戰國，但彭林先生獨持异議，力主成書于漢初，這也是極有可能得。我們從《周禮》管理市場的法規，如商品系簽定價的規定，確與睡虎地秦簡中的規定相似，從邏輯上說，《周禮》因襲秦律的可能性比秦律照搬《周禮》的可能性要大。茲事體大，此處不再贅述。這裏需要說明的是漢文帝的“有年而免”也幷非明確刑徒的刑期如同今日刑罰體系當中的有期徒刑，而是一種累進减免，使刑徒有可能獲得自由的一種機制，這在新出懸泉漢簡中有具體的事例。因此，秦刑徒的終身服役也不能簡單類比于今日刑罰體系中的無期徒刑。
而且高恒先生還認爲，秦簡中被收者可以被官府賣掉，這就說明被收者是一種官奴婢，只不過在秦簡中未見有律文直接說明被收的人是隸臣、妾。但從其它有關規定中，可看出這種人就是隸臣、妾的一種，也稱做隸臣、妾。[4]高恒先生的這一看法也是有見地的。張家山漢簡《二年律令·金布律》有一條直接的證據：“縣官器敝不可繕者，賣之。諸收人，皆入以爲隸臣妾。” 根據秦簡《法律答問》論及盜竊罪，妻“不知，爲收”。妻“非前謀也；當爲收；其前謀；同罪。”收人本應爲官奴隸，但又使用隸臣妾的稱呼，

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說明刑徒與官奴隸的差別不大。由此又可見秦漢隸臣妾的繼承及其共性，要將秦的隸臣妾與漢的隸臣妾截然割裂開來，以便得出整齊劃一的秦漢迥异的結論，現在還爲時尚早。至于《二年律令·盜律》：“劫人、謀劫人求錢財，雖未得若未劫，皆磔之；罪其妻子，以爲城旦舂。”罪其妻子，顯然是連坐治罪，由此，我們可明瞭，收孥、同罪、連坐是三個有區別的概念，收孥、同罪區別的關鍵在于是否參與預謀，連坐則是規定某些重罪犯的親屬要連帶治罪，刑罰一般比重罪犯爲輕，而且顯然系未參與預謀，否則就是同罪。
秦漢法律簡牘中賣徒隸的記載還說明刑徒也可以如同官奴隸一樣被轉讓，秦簡中有私人也可租借官府隸妾的事例。可見刑徒就是罪犯奴隸，最早時被當作官奴婢的一種，兩者之間的區別幷不大，甚至可以說是沒有區別。隨著公權力的强大，刑徒與官奴隸的差別才逐漸顯著起來，最早是重刑犯，然後是輕刑犯。特別需要强調的是隸臣妾是刑徒的一種，但實際上又是官奴婢。不這樣理解，無法解釋隸臣妾還包括除罪犯奴隸以外其他來源的官奴婢，也無法解釋當時爲什麽當時刑徒又與官奴婢合稱徒隸。
高恒先生還進一步指出：秦簡中所見隸臣妾被買賣、賞賜、租借問題。未見赦免，未見以金贖免，只見以人贖免。從事的勞役是多方面的。隸臣妾的口糧與衣服，一般由官府供給。秦律還規定一部分隸臣妾允許有自己的家室和獨立的經濟。從秦律的有關條文來看，因犯罪而爲隸臣者，幷不同時收其妻、子。只有隸臣再犯某種罪行時，才收其妻、子爲官奴婢。按秦律的規定，有罪的隸臣，應由其妻供給衣服，從而可以認爲這部分隸臣，對于他因犯罪而爲隸臣之前的財産，很可能還擁有所有權。是否如此，有待進一步研究。高恒先生的推測是有道理的。里耶秦簡有資料提供了刑徒有私人財産及一定消費能力的論據。
俞偉超先生曾在《中國古史分期的考古學觀察》一文中指出：把刑徒——罪犯奴隸當作生産勞動力使用的情况，大約是當各國實行承認土地私有制、剝奪氏族舊貴族特權和中央集權的變法後急劇擴大起來的。近來有些同志以爲秦律中的“隸臣妾”是官奴婢而不是刑徒。官奴婢與國家直接控制的罪犯奴隸在本質上本就區別不大。不過《秦律》講普通平民是受“耐”刑才成爲“隸臣”的，“隸臣”如果不屬于刑徒範疇，爲什麽要經過受刑的環節呢？秦律中所見“隸臣”可以有自己的財産、自由身分的妻室和勞役的終身性，有一點類似後代那種“刺配滄州的林沖”。俞先生指出了刑徒與官奴婢的共性，但是又指出了其差异所在。其實，“諸收人，皆入以爲隸臣妾”；“罪其妻子，以爲城旦舂”都說明幷不一定需要經過受刑的環節。
里耶秦簡祠先農簡的發現與公布爲俞先生隸臣有自己財産的論斷提供了例證。[5]
1（14）300、764 卅二年三月丁丑朔丙申，倉是佐狗雜出祠先農餘徹羊頭一足四賣于城旦赫所取錢四□…
2（14）641 ……頭一足四賣于城旦赫所取錢四率之頭一二錢四足□錢。令史尚視平。
3（14）649、679 卅二年三月丁丑朔丙申，倉是佐狗出祠[先]農餘徹豚肉一斗半斗賣于城旦赫所取錢四。令史尚視平，狗手。
4（14）650、652 卅二年三月丁丑朔丙申，倉是佐狗出祠[先]農餘徹酒一斗半斗賣于城旦冣所取錢一彳率亍之一斗半斗一錢。令史尚視平，狗手。
5（14）654 卅二年三月丁丑朔丙申，倉是佐狗出祠[先]賫農餘肉汁二斗賣于城旦□所…
6（7）39□餘徹酒二斗八升賣于隸臣□□
□□令史監□
7（8）1716□□四斗半于隸臣徐所取錢五
秦遷陵祭祀先農及其他神祗的祭品主要有酒、鹽、黍米、牂（母羊），彘（公猪）、豚（小猪）。售賣的祭品往往稱“餘徹食”，“徹”有時則寫作“徹”。睡虎地秦簡《法律答問》相關條文則有“未徹”，“徹”的意思當爲“撤下”，售買的祭品當爲祭祀完畢以後撤下的祭品，品種有酒、羊頭一、足四、肉汁（有的則簡寫爲肉，但用斗計量，估計也是肉汁）、脯（幹肉）等。買者往往爲隸臣妾、城旦等人，可見此間隸臣妾、城旦有私有財産權，有一定的消費能力。這爲俞偉超先生的觀點提供了新例證。由于官府售買祭品所得收入也要上交公家，因此自然也就寫入校券，這爲我們留下了顯示刑徒身份性質的寶貴資料。
張家山漢簡《二年律令》也爲俞先生的論斷提供了例證。《二年律令·戶律》：“隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲室居民里中者，以亡論之。（三○七）”其中“室”的含義尚有爭論。但我們看到，《二年律令·行書律》：“一郵十二室。”注釋。“室：家。”《二年律令·戶律》：“欲益買宅，不比其宅者，勿許。爲吏及宦皇帝，得買舍室。（三二○）”舍室當爲住宅之意。與此同例，室的意思應當是住家，說明隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲這三者的住處是在官府指定的特殊地方，是否統統遭到拘禁，失去人身自由，情况則複雜的多。隸臣妾爲官府執各種賤役，如傳送文書、逮捕罪

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犯、勘驗偵查，其人身是相對自由的。至于鬼薪白粲，城旦舂。《二年律令·賊律》：“鬼薪白粲毆庶人以上，黥以爲城旦舂。城旦舂也，黥之。（二九）”意思是說鬼薪白粲與城旦舂毆打庶人以上應如何量刑。如果二者完全拘禁、失去人身自由，便不會與庶人以上有照面的機會。此外，法律之所以如此規定“隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲室居民里中者，以亡論之”，肯定是有隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲居住民里這種情景，法律才加以禁止。
而且我們注意到《二年律令·戶律》的相關條文，刑徒中最輕一級的“司寇”與隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲不同，其子可以立戶，可以占有田宅，又是可以居住在民里中的。《二年律令·傅律》規定“司寇、隱官子，皆爲士五（伍）。（三六五）”，可見司寇的身分對其後代幷無影響。由此，高恒先生認爲司寇與隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲幷舉，可能需要修正。
至于沈家本認爲隸臣妾“其名與奴婢同，而實非奴婢。”但爲什麽會名稱相同，却未作回答，實際上這兩者是同源且名實相符的同類。秦律中的隸臣妾，也是一種刑徒名稱，徒隸包括隸臣妾都沒有服刑期限的規定。隸臣妾的來源，從秦、漢簡中來看，除了因本人犯罪而被判處爲隸臣妾的，還有其它兩個來源：一是因親屬犯罪而被籍沒的人，一是投降的敵人。在當時人看來，也都是官奴隸。甚至到了清代，依然有罪犯沒爲官奴隸及買賣罪犯爲奴的記載與事例。
（編者按：[1]俞偉超：《古史分期問題的考古學觀察》，《先秦兩漢考古學論集》，文物出版社1985年，第1——33頁。
[2]李學勤：《初讀里耶秦簡》，《文物》2003年第1期。李學勤：《張家山漢簡研究的幾個問題》指出：“隸臣妾的身份。學者據睡虎地簡立論，分歧甚多，久議不决，張家山簡有關材料不少，在幾個關鍵方面都較秦律更爲清楚，促使衆說有以折衷”，載《張家山漢簡〈二年律令〉漢律價值初探（筆談）》，2002年第3期。
[3]高恒：《秦律中的“隸臣妾”問題的探討》，《文物》1977年第7期。
[4]高恒：《秦律中